El pasado 23 de septiembre el Tribunal Supremo, en su Sala Civil, dictó una sentencia (la núm. 540/2013) en relación a las cantidades anticipadas por los socios de una cooperativa de viviendas. El TS casa la Sentencia de la Secc. 14.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 31 de octubre 2012, y reconoce a los socios su derecho a que la aseguradora les devuelva las cantidades que inicialmente anticiparon a la cooperativa en aras de la compra del suelo y la posterior construcción de las viviendas que constituían el objeto social de la referida cooperativa. Esta STS puede obtenerse en el siguiente link o página web: bit.ly/1hYS8b0
La importancia del caso no sólo reside en el acto de justicia de reparar a los socios que ven frustrados su objetivo de conseguir una vivienda más económica a través de la creación de una cooperativa sino, especialmente, en el hecho de tratarse de una de esas cooperativas de viviendas espurias tan frecuentemente "montadas por intermediarios especuladores", es decir, la cooperativa se constituye por tres personas que se apresurarán a conformar el órgano de administración de la cooperativa y a celebrar un contrato de gestión con una empresa gestora bajo unas condiciones muy favorables a ésta y con vistas a que ya sean vinculantes e inalterables en el futuro por los miembros de la cooperativa, quienes serán posteriormente captados, inicialmente por esos tres primeros socios --que acabarán dándose de baja de la cooperativa-- o más tarde por parte de esa empresa gestora de viviendas --con quienes los tres socios fundadores suele tener un vínculo jurídico o económico--. Lo cierto, es que quienes sucedan a esos socios iniciales afines a la empresa gestora deberán denunciar internamente (esto es, a través de la impugnación del acuerdo social si todavía se está en plazo, salvo que se estimare que es contrario al orden público y, por ende, no sujeto a plazo alguno su actuación. lo que no debe descartarse) las condiciones gravosas para la cooperativa previamente concertadas por aquellos socios fundadores y vinculados con la empresa gestora así como, en su caso, también promover la invalidez del contrato concluido anteriormente con base en la deslealtad y el abuso de derecho en que se incurre por parte de los iniciales representantes de la cooperativa así como también en la mala fe que demuestran tanto esos representantes como la empresa gestora a la que están vinculados, ya que, además, se evidenciaría un neto fraude de Ley. Que el vicio de que adolezca el contrato sea de nulidad o anulabilidad dependerá de si la actuación ilícita de esos socios fundadores y administradores iniciales puede ser constitutiva de un delito o, en general, si puede ser tachada de un actuación en contra del orden público o de los intereses generales, mientras que si sólo están afectados intereses particulares habría que entender que sólo sería posible predicar la anulabilidad (v., en este sentido, aunque se refiera a sociedades anónimas, M. A. Alcalá Díaz, La impugnación de los acuerdos sociales del consejo de administración de sociedades anónimas, Civitas, Madrid, 1998, pp. 362 ss.). En estos casos, habida cuenta de que el plazo para hacer valer la invalidez del contrato sería de 4 años (cfr. art. 1301 Código civil) nos mostramos partidarios de la anulabilidad, lo que resulta coherente con la aplicación de la doctrina de los propios actos, aunque todo ello sin perjuicio de que la actuación fuera constitutiva de delito, como se ha dicho anteriormente, en cuyo caso, por fuerza, se trataría de un contrato celebrado contra el orden público. La prueba de esa connivencia fraudulenta y maliciosa debe ser acreditada, obviamente, por los futuros socios. Asimismo el ejercicio de esas acciones impugnatorias del contrato no obstan para la simultánea exigencia de responsabilidad por los daños causados a los propios socios fundadores e iniciales administradores que concluyeron el contrato de gestión lesivo para los intereses sociales (v. también al respecto M. A. Alcalá Díaz, ob. cit, p. 234).
En todo caso, el TS pone coto con esta sentencia a una de las prácticas cooperativas espurias y fraudulenta, desgraciadamente muy frecuente en el tráfico.
En realidad, el litigio se traba entre los socios y la aseguradora con quien la cooperativa concertó un seguro obligatorio de caución para garantizar el buen fin de las cantidades anticipadas por sus socios. El TS reconoce que todos aquellos que anticipan dinero a un promotor o gestor --sea en régimen cooperativo o no-- y siempre que no sea para construcción de viviendas de protección oficial deben tener una garantía de recuperación de esas cantidades para el caso de que sus viviendas no se inicien o concluyan, pues así resulta obligatorio desde 1968 en que se aprobó la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas para evitar escándalos en la promoción y construcción de viviendas. Una protección que se ve reafirmada en la actualidad por la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.
La aseguradora aduce que aunque en la póliza colectiva se hacía referencia a que se garantizaba el "buen fin" de las cantidades anticipadas, sin embargo, luego en los certificados individuales que se entregaron a cada socio no se hacía alusión alguna a la obligación de ese buen fin ni tampoco la entrega de las viviendas. Con buen criterio, estima el TS que las condiciones particulares de la póliza colectiva prevalecen sobre el contenido de las certificaciones individuales, cuya diferencia de tenor se explicaría por haber sido alterado unilateralmente por la aseguradora en prevención de futuros acontecimientos y, por ende, niega que puedan verse modificadas las condiciones del seguro de manera unilateral, ya que se precisa consentimiento de ambas partes, aseguradora y asegurados.
Se transcribe casi en su totalidad el trascendental Fundamento Jco. 10.º donde se apoya el fallo:
«Valoración de la Sala: estimación de los motivos:
La regulación legal anteriormente expuesta, tanto del seguro de caución como de la garantía de las cantidades anticipadas para la adquisición de una vivienda, determina que los motivos primero al séptimo del recurso deban ser estimados por haber infringido la sentencia recurrida las normas citadas en los mismos.
La razón básica o fundamental es que el contrato de seguro de caución documentado en la póliza global de 22 de noviembre de 2007 describía el tipo de riesgo como"SEGUROS DE CAUCIÓN EN GARANTÍA DEL BUEN FIN DE LOS ANTICIPOS DE LOS COOPERATIVISTAS DE LA PROMOCIÓN, 120 VRL+ 50 VPP ÁMBITO URBANÍSTICO VALDEBEBAS US 4.01" (significando"VRL"viviendas de renta libre y "VPP" viviendas de protección pública), y por buen fin de los anticipos tan solo cabe entender, tanto en lenguaje jurídico como en lenguaje vulgar, la compra de los terrenos, el comienzo de las obras, su terminación y la entrega de las viviendas a los cooperativistas, quienes conforme al mismo contrato eran los asegurados, es decir los titulares del derecho a la indemnización, según elart. 68 LCS, en caso de incumplimiento de sus obligaciones legales o contractuales por el tomador, es decir la cooperativa. Hasta tal punto es así que, incluso aunque se prescindiera de la Ley 57/68 y el seguro litigioso se considerase voluntario y no obligatorio, también los asegurados tendrían derecho a ser indemnizados por habérseles garantizado en el contrato, de forma clara, el buen fin de sus anticipos, buen fin que se reiteró por la aseguradora, como tipo de riesgo, en el suplemento de aclaración de la póliza de 15 de diciembre de 2008 (doc. n.º 72 de la demanda) que se emitió a causa de una modificación en el número de viviendas de renta libre y de protección pública de la promoción, que pasaron a ser 120 de protección pública y 50 de renta libre.
Por otra parte, el que los certificados individuales del seguro entregados a cada cooperativista dijeran no garantizar "el buen fin de la mencionada promoción de viviendas, ni la entrega de las mismas" es irrelevante, porque al ser unos documentos unilaterales, es decir elaborados por la aseguradora y carentes de otra parte como contratante, no podían alterar el contrato bilateral, documentado en la póliza, ni menos aún, evidentemente, limitar, en contra del principio recogido en el art. 3 LCS, los derechos de los asegurados. La limitación contenida en los certificados podrá ser un simple error o podrá ser una estratagema de la aseguradora en prevención de un futuro siniestro, pero resulta ineficaz contractualmente.
al desvirtuar sus argumentos de que el certificado individual"ya es mucho más preciso"(FJ 3º) y de que "las pólizas individuales de los cooperativistas", en realidad inexistentes porque no eran pólizas sino certificados, no decían que el seguro fuera de los comprendidos en la Ley 57/68 (FJ 6º), se unen las siguientes:
1ª) No es cierto, pese a que así lo considere la sentencia recurrida, que las condiciones de la póliza especiales para cooperativas digan "de forma muy clara" que el objeto del seguro "no es el de la Ley 57/68" (FJ 3º). Antes al contrario, la lectura de esas condiciones especiales, a las que se remiten las condiciones particulares mediante la fórmula "VER CONDICIONES ESPECIALES AL DORSO", revela por sí sola que no hacen alusión alguna a la Ley 57/68, ni para incluir el seguro en su ámbito ni tampoco para excluirlo, y, además, que la aseguradora era perfecta conocedora de los contratos mediante los cuales se fueron incorporando los demandantes a la cooperativa, pues la condición especial 4.ª establece que"[l]a cantidad máxima garantizada a cada asegurado es la cifra consignada en los Certificados de Seguro de Caución, cifra que se obtiene a partir de la información contenida en los contratos de adhesión de los cooperativistas a la Cooperativa".
Esto último, a su vez, se corresponde con otra característica más de los seguros obligatorios de laLey 57/68, pues la Orden de 29 de noviembre de 1968 sobre el seguro de afianzamiento de cantidades anticipadas para viviendas dispuso, en su art. 4, que en el condicionado general del contrato de seguro colectivo figurase como condición mínima, uniforme para todas las entidades aseguradoras, que: "a) Formasen parte del seguro los respectivos contratos de cesión de viviendas, la redacción de los cuales, así como la de cualquier modificación de sus términos, ha de haberse sometido al propio conocimiento de la Entidad aseguradora".
2ª) El razonamiento de la sentencia recurrida acerca de que el siniestro era "la realización por parte de los órganos rectores de la cooperativa de gastos desproporcionados para la compra de terrenos etc., y la indiligencia en la gestión y control de la cuenta por la aseguradora que la fiscaliza"es contrario a la estructura del seguro de caución resultante del art. 68 LCS, porque asegurarse frente a la "indiligencia" de la aseguradora equivale a que esta fuera aseguradora de sí misma y no de los cooperativistas frente a los incumplimientos de la cooperativa para con ellos.
3ª) Precisamente el dato de que la aseguradora, además de cobrar a cada asegurado la prima proporcional del seguro de caución, percibiera también una retribución por controlar y fiscalizar las cuentas especiales, como prestadora de un servicio aparte, demuestra por sí solo que el objeto del seguro no podía limitarse a esa labor fiscalizadora. Y buena prueba añadida de esto es que la aseguradora demandada eludió ese dato en su contestación a la demanda y luego ha tratado de justificarlo amparándose en "la práctica aseguradora (p. 39 de su escrito de oposición a los recursos), llegando hasta el punto de, ante la dificultad de vencer lo que legal y contractualmente está claro, alegar una posible nulidad del contrato de seguro, al amparo del art. 4 LCS", al no existir riesgo alguno en el momento de su suscripción" (p. 47 de su escrito de oposición a los recursos).
4ª) Los esfuerzos de la sentencia recurrida por encontrar en normas de rango inferior a la ley argumentos favorables a su tesis interpretativa del seguro litigioso como un seguro"de Tramo I"carecen de sentido cuando la norma especial de adecuación de la Ley 57/68 a las cooperativas, es decir el Decreto 3114/1968 parcialmente transcrito en el fundamento jurídico anterior, distinto del Decreto 2114/1968 de 24 de julio al que atiende la sentencia recurrida y que en realidad es la disposición por la que se aprobó el Reglamento de la Ley sobre viviendas de Protección Oficial, somete a la Ley 57/68 el anticipo de cantidades previo incluso a la adquisición del solar, es decir en esa "fase embrionaria" que tanto la aseguradora demandada como la sentencia recurrida consideran excluida de dicha ley.
5ª) Se trata, por tanto, no de un problema de jerarquía normativa, que no lo hay, ni tampoco de derogación de unas normas por otras posteriores de superior rango, sino de prevalencia de la ley especial sobre la general, de que la promoción de viviendas en régimen de cooperativa tiene sus propias peculiaridades y entre estas se encuentra el de la unión de esfuerzos desde un principio para adquirir los terrenos y, por tanto, el anticipo inicial de sumas muy importantes de dinero, mucho más elevadas que las habitualmente entregadas cuando la promoción se ajusta a otro régimen distinto, que la ley también quiere garantizar. Es desde este punto de vista como debe interpretarse la disposición adicional primera de la mucho más reciente LOE de 1999 cuando extiende las garantías de la Ley 57/68 a la"promoción de toda clase de viviendas, incluso las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa", y no como propone la aseguradora demandada argumentado que al tratarse de una ley sobre edificación la garantía de los anticipos solo sería exigible una vez comenzada la construcción. En definitiva, el riesgo asegurado por el seguro de caución en los casos de promoción en régimen de cooperativa es el fracaso del proyecto, y a esta conclusión conducen tanto la ley como las condiciones particulares del seguro litigioso no desvirtuadas por las especiales; como los términos de los contratos de adhesión de los cooperativistas demandantes; como la publicidad que hizo la empresa gestora con quien la cooperativa acordó la gestión del fin social; como, en fin, los certificados de las entidades financieras en las que se abrieron las cuentas especiales. Frente a este conjunto de argumentos no puede prevalecer la "práctica aseguradora" constantemente invocada por la aseguradora en defensa de la distinción entre seguros "de Tramo I" y de "Tramo II" o de que sea compatible cobrar dos veces por lo mismo, porque ni esa "práctica aseguradora" se incorporó al contrato distinguiendo entre Tramo I y Tramo II ni ninguna "práctica aseguradora" puede dejar sin efecto normas imperativas que garantizan derechos irrenunciables.
6ª) En último extremo, cualquier duda interpretativa de las normas aplicables al caso tendría que resolverse aplicando la Constitución, y es insostenible que después de la Constitución, cuyo art. 47 reconoce el derecho a disfrutar de una vivienda digna y cuyo art. 51 impone a los poderes públicos garantizar la defensa de los consumidores y usuarios, la protección de cooperativistas que se encuentran en la misma situación que los demandantes pueda ser inferior a la que habrían tenido en el año 1968, como si el detalle de las normas administrativas sobre cédulas urbanísticas y calificación provisional tenidas en cuenta por la sentencia impugnada fueran capaces de diluir una protección que, arrancando del año 1968, hoy solo puede entenderse reforzada y no disminuida.
7ª) Mediante todas las razones anteriores queda claro que esta Sala resuelve "únicamente conforme a Derecho", como pide la aseguradora demandada en la página 14 de su escrito de oposición. Esta petición se funda en que la aseguradora teme "una perversión no ya de nuestro sistema de justicia, sino de las mismas bases sobre las que se fundamenta nuestra convivencia, lo que conduciría a otorgar siempre una mayor razón a la mayoría -cualquier mayoría- frente a quienes sostienen una posición minoritaria", ya que, sigue diciendo la aseguradora, "[n]uestro sistema jurídico no quiso una justicia distributiva o social, sino un sistema de distribución de responsabilidades basado en Derecho, pues sobre esos principios se asienta todo el edificio constitucional español. Es, en suma, en esta posición objetiva, equidistante y desapasionada donde se debe enmarcar la labor del Alto Tribunal al que tenemos el honor de dirigirnos".
Pues bien, precisamente es conforme a la Constitución y a la ley como esta Sala ha resuelto los motivos de casación examinados, dándose en este caso la circunstancia de que un elevado número de personas tiene la ley de su lado, especialmente una ley que, como la de 1968, se dictó por "la justificada alarma" que en la opinión pública había producido "la reiterada comisión de abusos" que constituían una "grave alteración de la convivencia social"; es decir, atendiendo a un factor social cuya relevancia jurídica no puede desdeñarse porque la proclamación de España como "un Estado Social y democrático de Derecho", en el artículo 1 de nuestra Constitución, no es una declaración puramente simbólica o retórica, sino la introducción a los valores que acto seguido se enuncian como"superiores de su ordenamiento jurídico"y, por consiguiente, de ineludible consideración en la interpretación de las normas"».
BIBLIOGRAFÍA DE INTERÉS: Sobre la consideración jurídica de la actuación de estos falsos representantes de las cooperativas de viviendas, v., además de la obra ya citada de María Ángeles ALCALÁ DÍAZ, la conocida monografía de Ana LAMBEA RUEDA, Cooperativas de viviendas, 1.ª ed., Comares, Granada, 2001, si bien ya va por la 3.ª edición, publicada en el año 2012.
BIBLIOGRAFÍA DE INTERÉS: Sobre la consideración jurídica de la actuación de estos falsos representantes de las cooperativas de viviendas, v., además de la obra ya citada de María Ángeles ALCALÁ DÍAZ, la conocida monografía de Ana LAMBEA RUEDA, Cooperativas de viviendas, 1.ª ed., Comares, Granada, 2001, si bien ya va por la 3.ª edición, publicada en el año 2012.
