RESUMEN
La Propuesta de Código Mercantil elaborada por la Comisión General de Codificación
reconoce carácter mercantil a la cooperativa y a otras figuras como las mutuas de seguros y las sociedades de
garantía recíproca (art. 211-1.2) y prevé su inscripción en el Registro Mercantil (art.
140-2). De prosperar este planteamiento
se superaría la previsión del art. 124 C. de c., que lleva a considerar
mercantiles a las cooperativas que se dediquen a actos de comercio extraños a
la mutualidad y se impondría el criterio de mercantilidad por la forma. La
cooperativa se convertiría en un comerciante de los del art. 1 C. de c, y es al
Estado a quien compete la regulación de los sujetos jurídicos privados, según
tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional. La cuestión es cómo conjugar
la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación mercantil del
art. 149.1.6º CE y la doctrina del Tribunal Constitucional existente con la
competencia exclusiva por parte de las Comunidades Autónomas en materia de
cooperativas. El debate sobre la pregunta formulada no debe obviar los planteamientos
que se recogen en la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado, norma que
pretende evitar o minimizar las distorsiones que puedan derivarse de la
organización administrativa territorial. Acaso la norma proyectada encierre
mecanismos que ayuden a cohonestar competencia autonómica y competencia estatal
en materia de sociedades cooperativas.
1. DEBATE DOCTRINAL
1.1. La
cooperativa como sociedad
La sociedad cooperativa ha sido objeto de intenso
debate doctrinal en torno a su naturaleza jurídica, cuestionándose su condición
de sociedad y, en el caso de ser ésta admitida, su carácter civil o mercantil.
La falta de un criterio unitario determinó [indirectamente] la distribución
competencial entre el Estado y las CCAA en materia de “cooperativas”, ya que ni
siquiera el TC, cuando ha tenido ocasión de hacerlo, se ha pronunciado sobre la
consideración de la cooperativa como institución incluible bajo la rúbrica
“legislación mercantil” o “legislación civil”, competencia exclusiva del Estado
(art. 149.1.6 y 8 CE). En la actualidad, la mayoría de la doctrina se resiste a
excluir a la cooperativa del catálogo de formas sociales de nuestro
Ordenamiento pues parece no haber razón suficiente para negar tal naturaleza o
para defender su consideración como un tertium genus entre sociedad y
asociación. Más aún, se propone la consideración de la cooperativa como una más
entre las sociedades mercantiles y la utilización del criterio de la forma para
atribuirle tal carácter.
1.2. Sociedad
mercantil por el objeto
En nuestro particular criterio la clave para
reconocer el carácter mercantil de la cooperativa se encuentra en la referencia
a la realización de actos de comercio extraños a la mutualidad que exige el
art. 124 C. de c. Dichos actos son los propios del objeto social de la
cooperativa, tal y como éste se concibe en el resto de formas sociales. La
actuación del objeto social por parte de la cooperativa se realiza hacia el
exterior, pertenece al ámbito de las relaciones externas de la entidad y queda,
por tanto, fuera de la mutualidad. El objeto social sirve de forma instrumental
a la actividad cooperativizada propia de cada cooperativa según su clase. Esta
última, por el contrario, queda inmersa en la mutualidad, en el ámbito de las
relaciones internas de la cooperativa con sus socios. Ni siquiera en el
supuesto de que la actividad cooperativizada se realice con terceros se puede
hablar de actividad extraña a la mutualidad: esa actuación sólo implica
extensión de la mutualidad hacia quienes no son socios. Por ello, consideramos
que el criterio para atribuir a la cooperativa carácter civil o mercantil ha de
ser el del objeto, lo que nos sitúa, aunque por un camino distinto, al lado de
las formas sociales personalistas a estos efectos (arts. 116 C. de c. y 1670
Cc.). Así, puesto que el Código no regula las cooperativas pero admite que
puedan ser mercantiles si realizan actos de comercio, y dado que la legislación
especial no se ha atrevido a instituir su mercantilidad por la forma, no cabe
duda de que en las cooperativas rige el criterio sustantivo propio del Derecho
común centrado en la actividad en que consista su objeto social. En la medida
en que éste se corresponda con una actividad comercial la cooperativa deberá
ser calificada como sociedad mercantil.
Con esta solución habrá que afrontar, caso por caso,
la calificación de la actividad constitutiva del objeto social de la
cooperativa para, si es mercantil, atribuirle la condición de comerciante, lo
que resta seguridad jurídica y se ignora el hecho de que la cooperativa
desarrolla una actividad dirigida al mercado según el modelo de organización
empresarial.
Se explica así que un sector de nuestra doctrina
haya propuesto una interpretación que generalice a las cooperativas el carácter
de comerciante por razón de la forma, mientras que otro considera que este
criterio, aplicable a las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, se
ha extendido ya sustancialmente a las sociedades cooperativas.
2.
DESAFORTUNADA DOCTRINA CONSTITUCIONAL
El TC dejó pasar
la oportunidad de explicitar la inclusión del régimen jurídico de la sociedad
cooperativa en el término "legislación mercantil" del art. 149.1.6º
CE y adoptó una posición -presuntamente- conciliadora de los intereses
autonómicos y estatales, sin advertir las ulteriores consecuencias (negativas)
de la solución. Como resultado, la competencia en materia de cooperativas se
asumió por las CCAA "conforme a la legislación general en materia
mercantil". Según el TC “no puede calificarse a la materia cooperativa
como mercantil de manera que el mandato del art. 149.1.6º CE, que atribuye al
Estado la legislación mercantil, viniera a vaciar de contenido las competencias
atribuidas en el Estatuto, sin perjuicio de que la legislación sobre
Cooperativas de la CA debe respetar la legislación mercantil del Estado en lo
que resulte aplicable a estas sociedades”. Pero el problema no era ese,
sino determinar si la materia cooperativa era o no competencia exclusiva de las
CCAA; la consecuencia no hubiera sido “vaciar de contenido las competencias
atribuidas en el Estatuto” sino extraer del mismo las competencias que nunca
debió asumir pues entendemos que, bien subsumida en la expresión
"legislación mercantil" o bien fuera de dicho adjetivo, la regulación
de la sociedad cooperativa debió atribuirse al Estado. Como también afirma el
TC en otras sentencias, es al Estado a quien compete la regulación
jurídico-privada de las relaciones surgidas en el tráfico comercial y sólo se justifica la potestad legislativa autonómica
en materias con clara incidencia del "interés público“.
3. PROPUESTA DE CÓDIGO MERCANTIL
3.1. La Propuesta de
Código Mercantil hace expresa atribución
de mercantilidad a las sociedades cooperativas (art. 211-1,1), pasando a ser
sujetos inscribibles en el Registro Mercantil bajo el principio de
obligatoriedad de inscripción (art. 140-2.c). Este reconocimiento pone en
entredicho la competencia en materia de cooperativas y hace que se tambalee el
(inconsistente) Bloque de Constitucionalidad en la materia, máximo cuando en
los aspectos competenciales la Propuesta de presenta “temerosa” al no
incorporar la regulación de estas formas sociales al texto del Código “habida cuenta de que, tanto la especialidad
tipológica, como otras consideraciones de índole competencial, no aconsejaban
su inclusión en él”. A nuestro juicio, la alusión a las cuestiones
competenciales no ofrece seguridad jurídica ni asegura la unidad de mercado.
3.2. Atribuir carácter mercantil a la cooperativa es
otorgarle la condición de empresario, y a éste le es plenamente aplicable el
estatuto mercantil; en consecuencia, la sociedad cooperativa pasaría a integrar
la materia sexta del art. 149.1 CE. La balanza se inclinará hacia la
inconstitucionalidad de las leyes autonómicas de cooperativas pues, al ser
materia mercantil, la regulación del régimen sustantivo de esta forma social
correspondería en exclusiva al Estado y no se habría podido asumir por los
Estatutos de Autonomía competencia exclusiva en la materia. Apuntaba el propio
TC en 1983 que “si la regulación de las cooperativas hubiera de calificarse de
mercantil (…) hubiera de sostenerse la conclusión de que la Comunidad no tiene
competencia legislativa en la materia”.
3.3. Ahora bien, de quedar declarado por el Código Mercantil
el carácter mercantil de la cooperativa y, por tanto, siendo irrelevantes las
posiciones doctrinales al respecto, e i) interpretando de forma
sistemática los preceptos de la Constitución y del Estatuto en el marco
constitucional del nuevo contexto del ordenamiento, y ii) sin vaciar de
contenido la competencia legislativa de las comunidades autónomas en la
materia, resultaría que pueden coexistir la competencia estatal y autonómica en
materia de cooperativas. Y ello, a nuestro juicio, por los siguientes motivos.
a) Por una parte, la forma genérica en
que se enuncia en los Estatutos la concreta materia competencial que se asume
(v.gr,, “cooperativas, pósitos y mutuas no integradas en el sistema de la Seguridad Social, respetando la
legislación mercantil”), permite reservar al Estado los aspectos reguladores de
la sociedad mercantil cooperativa y a las CCAA, por ejemplo, las “actividades de
policía administrativa o de establecimiento de servicios de vigilancia,
inspección o régimen disciplinario”, como señala con carácter general la STC
37/1997. b) Y también el art. 129.2 CE
podría ofrecer facultades al alcance competencial autonómico en lo que se
refiere a la legislación de fomento de las cooperativas, si bien en este caso
compartido con el Estado y los Entes Locales (v.gr., ayudas económicas,
incentivos, apoyo al movimiento cooperativo, etc.). Ciertamente, la STC
72/1983, ofrece interesantes consideraciones que, al ser leídas treinta años
después, bien pudieran servir para reinterpretar la distribución competencial
en materia de sociedades cooperativas y adaptar la situación que se provocará
con la atribución (por el Código Mercantil propuesto) de mercantilidad a estas
entidades.
3.4. La Ley de
Garantía de la Unidad de Mercado pretende evitar o minimizar las distorsiones
de la organización administrativa territorial. De entre las posibles
actuaciones que el Proyecto pone sobre la mesa, hay dos que conviene tener en
cuenta: las conferencias sectoriales y el control de las actuaciones que limitan
el libre establecimiento y la libre circulación. Cabe pensar en una conferencia
sectorial que analice la situación de la cooperativa como sujeto de la libertad
de establecimiento en nuestras fronteras y, desde esa óptica, estudie la
viabilidad de nuestro panorama legislativo. Siendo honestos, la conclusión
debería ser la necesidad de dotar de un régimen jurídico unitario a esta
sociedad mercantil debiéndose impulsar la reforma necesaria para ello. En
cuanto a la libertad de establecimiento, la entrada en vigor de la Ley
proyectada obligaría a reformular muchas actuaciones de las CCAA de promoción
de las cooperativas, afectando, incluso, al mandato de fomento del art.129.2
CE.
4. ¿LEY DE ARMONIZACIÓN?
4.1.-De prosperar la afirmación del carácter
mercantil de la cooperativa, y pese a que lo que se impone es derogar las leyes
autonómicas en su contenido mercantil (competencia exclusiva estatal) se podría
estudiar la posibilidad de una ley de armonización. Sólo en ese supuesto y por
razones de interés general el Estado podría tratar de incidir en el
(cuestionable) ámbito competencial de las CCAA. El TC tiene declarado que “si
bien normalmente la armonización afectará a competencias exclusivas de las CCAA
no es contrario a la Constitución que las leyes de armonización sean utilizadas
cuando en el caso de competencias compartidas se aprecie que el sistema de
distribución de competencias es insuficiente para evitar que la diversidad de
disposiciones normativas de las CCAA produzca una desarmonía contraria al
interés general de la Nación”.
4.2.-Sin embargo, queda poco espacio para una ley de
armonización pues, por concepto, se ha de limitar a establecer principios que
modulen el ejercicio de competencias propias de las CCAA. Con independencia de
ello, el régimen jurídico general de las sociedades mercantiles contenido en la
Propuesta de Código Mercantil acota una materia que ya no precisaría de
armonización pues, provoca el desplazamiento de las leyes de cooperativas (autonómicas
y estatal) a favor de aquél. Tampoco precisaría de la técnica armonizadora,
aunque por razones diferentes, todo lo relacionado con el asociacionismo
cooperativo y las relaciones con las AAPP. Quedaría para la pretendida ley de
armonización el régimen propio de la sociedad mercantil cooperativa, tanto en
las disposiciones generales como en las específicas para clases y tipos de
cooperativas, cooperativas de segundo grado, grupos cooperativos y, en general,
integración cooperativa; sin olvidar la SCE.
4.3.- Pero eso sería pretender dotar a la ley de
armonización de un contenido que reúna todos los aspectos de la regulación
sustantiva de la cooperativa. Para que la pretensión sea viable el contenido de
la norma habría de versar únicamente sobre los criterios orientadores para esas
disposiciones generales y especiales de la sociedad cooperativa.
Poster presentado en el VII
COLOQUIO IBÉRICO DE COOPERATIVISMO Y
ECONOMÍA SOCIAL - CIRIEC-España (19-20 de septiembre de 2013) - Sevilla
