LA ESCRITURA PÚBLICA EN LA CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES COOPERATIVAS Y LA SEGURIDAD JURÍDICA PREVENTIVA (por Luis Fernández-Bravo Francés)

Recientemente he tenido en mi despacho la documentación de una sociedad cooperativa andaluza constituida en documento privado e inscrita en el Registro de Cooperativas de aquella comunidad.

Vaya por delante que ya es de por sí absurdo el establecimiento de fronteras a la actividad comercial y mercantil, como si las comunidades autónomas fueran compartimentos estancos de los que nada sale y a los que nada llega. Tal vez por eso el artículo 149.6º de la Constitución Española nos dice que el Estado tiene competencia exclusiva (y por tanto excluyente) sobre “Legislación mercantil, penal y penitenciaria; legislación procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas”. Lástima que, luego, el legislador autonómico y la desidia del estatal, tan atentos a la especialidad territorial, olviden la necesaria homogeneidad preservada por la Carta Magna y pongan más el acento en “especialidades” que en “necesarias”. Y en eso estamos con las Cooperativas.

  La norma de alcance territorial estatal es la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, que se aplica a todas aquellas que desarrollan su actividad en más de una Comunidad Autónoma salvo cuando en una de ellas se desarrolla con carácter principal. Y es también norma supletoria aplicable en cuanto no esté regulado por la normativa autonómica o en defecto de ésta, como sucede en la comunidad de Canarias; único caso de comunidad sin regulación específica aunque sí la tiene en proyecto.

El guante es inmediatamente recogido por las muy diversas normas autonómicas que, con una técnica u otra y en atención a su presunto hecho diferencial, declaran como ámbito propio el de las cooperativas que desarrollan su actividad, principalmente, en el territorio de la C.A. en cuestión.

Cabe preguntarse, para empezar, si la alteración sobrevenida del “ámbito principal” de la actividad cooperativizada supone una alteración en el régimen jurídico aplicable a la empresa. ¿Qué hacemos si una cooperativa vitivinícola riojana encuentra un socio conveniente en, por ejemplo, la región de Murcia y éste supone más del 50% de su actividad? Compleja cuestión que excede al objeto de éstas notas.

Volviendo al motivo de mi reflexión, la forma de constituir una sociedad cooperativa y por tanto, de hacerla nacer a su vida jurídica, es siempre la misma: la sociedad se constituye por comparecencia de todos los promotores en el acto del otorgamiento de la escritura pública de constitución. Su inscripción en el Registro de cooperativas es la que determina la adquisición de personalidad jurídica.

Esa forma, única posible en la Ley estatal, es la más clásica de las sociedades mercantiles.

Las normas autonómicas[i], con diferentes aunque semejantes fórmulas, flexibilizan el sistema y admiten la constitución directamente ante Notario o por medio de “acta fundacional” previa. Los socios promotores, reunidos en asamblea, prestan su consentimiento a la constitución de la cooperativa, aprueban sus estatutos, normalmente visados por la administración competente (obligatorio en alguna) y son el presidente y el secretario de la asamblea u otros miembros especialmente facultados como gestores, quienes comparecen ante Notario para proceder a la elevación a público. Es éste el momento en que, de forma indiscutible en cuanto a su fecha, se incorpora al protocolo el contenido del acta fundacional y de los estatutos.

Escapa en éste caso al control notarial el juicio sobre la identidad, capacidad y legitimación de los socios promotores cuya valoración se encomienda al presidente y al secretario o en su caso a las personas especialmente facultadas para el otorgamiento de la escritura en la propia asamblea. La falta de consentimiento, los vicios en su formación, la posible ausencia de capacidad, las divergencias entre lo sucedido en la asamblea y el reflejo que ello cause en el acta, quedan sometidos exclusivamente a un control de carácter judicial por vía de impugnación.

Este sistema encuentra su razón de ser en la base social de la cooperativa. No será problema reunir a tres socios, pero en el acto de constitución de una cooperativa con 150 socios, por ejemplo, será más complejo cumplir con el principio de unidad de acto del instrumento público notarial. Algo que en modo alguno preocupa al legislador en la Ley de Sociedades de Capital, ya que todos los socios deberán comparecer ante notario sea cual sea su número.

En realidad las sociedades de capital también funcionan por un sistema semejante una vez en marcha. Es imposible someter la vida orgánica de una sociedad a una rigidez que la haga inoperante y así los acuerdos se pueden adoptar presencialmente en reunión convocada al efecto pero también por videoconferencia y hasta por escrito y sin sesión, sin perjuicio de que en los casos más conflictivos sea exigible e imperativa el acta notarial (Arts. 101 y 102).

Se arbitra por ello una facultad certificante sobre el contenido de las actas de los órganos colegiados, que se realiza frecuentemente complementada con asesoramiento externo, a veces del Notario, bajo el encargo de “que el Registro no ponga pegas”. Y son determinadas personas las encargadas de asumir la responsabilidad por el contenido de las actas, tales como el administrador o administradores, el secretario del consejo de administración, el consejero delegado especialmente facultado para ello, en suma las que recoge el reglamento del Registro mercantil en los artículos 108 y 109.

La legislación de cooperativas da un paso más, y extiende éste mecanismo a la constitución lo que, a nuestro entender, deja a éstas sociedades un punto por detrás en cuanto a seguridad se refiere.

En cualquier caso, esa flexibilidad se complementa con la comparecencia ante Notario y la elevación a público mediante un acto solemne, escrito, meditado y reflexivo, que asegura la identidad del representante, la capacidad, la legitimación, el asesoramiento previo por parte del Notario y la asunción de responsabilidad por el compareciente, así como el control de legalidad de la documentación aportada y de los actos que ésta contiene. El documento así otorgado tiene garantizada su exactitud, su  integridad, su legalidad y también su conservación así como la disponibilidad de copias en el futuro en la medida en que sea necesario.

El otorgamiento de la escritura de elevación a público es, de nuevo, como en otros ámbitos, el momento de la verdad.

Por eso sorprende la Ley 14/2011, de 23 de diciembre, de Sociedades Cooperativas Andaluzas que prevé en su artículo 8º la constitución exclusivamente por el  procedimiento de asamblea constituyente, y añade que “la intervención notarial de la documentación que haya de presentarse al Registro de Cooperativas tendrá carácter potestativo, salvo cuando se aporten bienes inmuebles al capital de la entidad, o en aquellos otros supuestos que puedan establecerse reglamentariamente” sin que hasta la fecha, y desde 2.011 haya desarrollo reglamentario.

Por supuesto hay precedentes de la norma prevista en la Ley andaluza de cooperativas. Sin ir más lejos, la constitución de las sociedades civiles[ii], que solo exige forma solemne de escritura pública cuando ésta tiene por objeto bienes inmuebles o derechos reales.

Cabe preguntarse por qué éste retroceso. Según la Exposición de Motivos “destaca como novedad significativa la posibilidad de constituir una sociedad cooperativa andaluza sin necesidad de escritura notarial, con alguna excepción, siguiendo los principios auspiciados por la Unión Europea sobre la pequeña y mediana empresa relativos a simplificar la legislación existente o reducir las cargas administrativas que pesan sobre las empresas. Aunque, en principio, pudiera parecer que esta decisión resta garantías al proceso constitutivo, la configuración de un Registro público, altamente especializado e íntegramente telemático, está en condiciones de asegurar garantías similares a las que presta la intervención de un fedatario público que, salvo en algún caso, se configura como opcional”.

 Excusatio non petita, accusatio manifesta.  La propia norma apunta lo que a cualquier operador jurídico le ha de llamar la atención: se reducen las garantías bajo la excusa de minorar “cargas administrativas” mientras un Registro administrativo, eso sí íntegramente telemático, es el encargado de velar por la seguridad del tráfico.

Ya parece dudoso el encaje constitucional de la disposición, en cuanto la legislación mercantil es competencia exclusiva estatal y también lo es la ordenación de los Registros e instrumentos públicos.

Ésta materia ha sido ampliamente tratada en la Sentencia del Tribunal Constitucional 72/1983 de 29 de julio a la que me remito (http://goo.gl/tJGxFd). Sólo extracto éste párrafo: “Problema distinto (...) es el de que si en algún supuesto, por aplicación de la legislación general de carácter mercantil, debiera calificarse de sociedad mercantil algún tipo de cooperativa. En este caso sería de aplicación la legislación mercantil, que es competencia exclusiva del Estado (...) y, en consecuencia, la constitución habría de efectuarse en escritura pública”. ¿Acaso alguien duda hoy de la mercantilidad de las sociedades cooperativas?

Pero es que al margen de la cuestión competencial, desde nuestro punto de vista ésta norma olvida varias cosas de sentido común.

Olvida que la formación de la voluntad se produce en un momento anterior al de la firma y, por supuesto, al del Registro. Una vez otorgado el documento, obtenido un CIF provisional y desembolsados los fondos, apalabrada la sede y compradas las máquinas, la valoración negativa por el Registro difícilmente podrá retrotraer la situación al momento en que todo eso no existía.

Recientemente me preguntaba un amigo: -“¿Qué es la realidad jurídica extrarregistral?”- La respuesta es simple: la realidad. La terca y tozuda realidad que se empeña en contradecir a las normas, especialmente cuando éstas son tan rígidas como las que se proponen en una suerte de “Estado Registral” que nos viene y en el que lo no inscrito no existe.

Hay otras desmemorias preocupantes en la norma. Las excepciones a la libertad de forma son exclusivamente los supuestos de aportación de bienes inmuebles. Olvida así que estos bien pueden no ser los más relevantes en el patrimonio de la empresa, sino que los bienes inmateriales y la propiedad mobiliaria son tan merecedores de protección como el patrimonio inmobiliario, a diferencia de la realidad social en que se aplicaba el código civil de 1889; cuerpo legal que con buen criterio fue complementado por el Código De Comercio y por todas las leyes posteriores que, en materia mercantil, han venido exigiendo la forma de escritura pública como forma necesaria para la constitución de la persona jurídica.

Olvida que el documento privado, una vez presentado, tendrá con suerte una larga vida jurídica sujeta a deterioro, traslados, presentaciones en organismos, Registros, entidades bancarias, Etc. y que será necesaria la reproducción del mismo en condiciones que garanticen la identidad y exactitud de su contenido como hasta la fecha sólo consigue el documento público notarial.

Olvida también que las “cargas administrativas” vienen impuestas por un entramado de normas e instituciones públicas y privadas que rodean y atosigan la puesta en marcha de la sociedad y muy especialmente su funcionamiento posterior (llegar a la meta cuesta, que dice Julio Iglesias) pero en ningún caso se pueden identificar con el servicio público notarial cuya eficiencia, y relación coste beneficio está ampliamente demostrada.

Pero el error más clamoroso es confundir medios con fines. La tramitación telemática no es más que un vehículo que ahorra costes, volumen de papel, que no de documentación y que permite la flexibilización de los horarios y sistemas de trabajo, muchas veces para peor. Piense el lector cuánto tiempo dedica al día a repasar blogs, redes sociales y contenidos de fuentes telemáticas varias y cuánto ocuparían en papel. Pero las horas del día siguen siendo veinticuatro y los ojos  sólo dos.

La solemnidad necesaria para el otorgamiento de ciertos documentos, el principio de “forma dat esse rei”, no es un capricho de la Historia del Derecho. La forma conlleva un proceso de reflexión, asesoramiento, redacción y elaboración. La “firma” no es un acto intrascendente sino la culminación de un proceso mental de formación de voluntad que conlleva la asunción de las causas y la previsión de los efectos y especialmente de las consecuencias de “lo que se firma”, de suerte que la forma de expresión de “la firma”, sea manuscrita en papel, telemática con certificado, o por el procedimiento que en el futuro se quiera diseñar, en poco habrá de incidir en el proceso previo, basado en la información, el conocimiento y la planificación. Por algo la Teoría General del Derecho sigue pensando en los vicios del consentimiento y permanecen vigentes los conceptos de nulidad y anulabilidad que la tradición jurídica nos ha legado.

El sistema de seguridad jurídica preventiva propio del Derecho español es un privilegio alcanzado después de una intensa evolución, pero su valor no se agota en un concepto doctrinal o dogmático. Se trata de una institución con una finalidad estrictamente práctica. La seguridad es una sensación que buscamos por instinto y por eso la Ley ofrece mecanismos e instituciones que se orientan a conseguirla. A mayor seguridad, mayor confianza y mejor funcionamiento económico, político y jurídico. Se trata de responder a una expectativa de confianza en el Derecho.

La introducción de elementos propios de sistemas jurídicos ajenos sólo puede traer una desestabilización del propio. Si queremos la libertad de formas del sistema anglosajón debemos contar con el resto de medios y con la asunción de las consecuencias que ello conlleva.

Pero eso es materia de otro artículo ( http://goo.gl/H6Namy ). Entretanto, siempre recordaré que mi madre, de pequeño, me enseñó que más vale prevenir que curar.

Luis Fernández-Bravo Francés

Notario.

Miguelturra (Ciudad Real), agosto de 2014.

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ANEXO NORMATIVO

[i] Leyes de Cooperativas vigentes aparte de la estatal.

Ley 4/1993, de 24 de junio, de Cooperativas de Euskadi.

Ley 2/1998, de 26 de marzo, de Sociedades Cooperativas de Extremadura.

Ley 5/1998, de 18 de diciembre, de cooperativas de Galicia.

Ley 9/1998, de 22 de diciembre, de Cooperativas de Aragón.

Ley 4/1999, de 30 de marzo, de Cooperativas de la Comunidad de Madrid.

Ley 4/2001, de 2 de julio, de Cooperativas de La Rioja.

Ley 4/2002, de 11 de abril, de Cooperativas de la Comunidad de Castilla y León.

LEY 18/2002, de 5 de julio, de cooperativas de Cataluña

Ley 1/2003 de 20 de marzo, de cooperativas de las Illes Balears.

Ley 8/2003, de 24 de marzo, de Cooperativas de la Comunidad Valenciana.

Ley 8/2006, de 16 de noviembre, de Sociedades Cooperativas, de la Región de Murcia.

Ley Foral 14/2006, de 11 de diciembre, de Cooperativas de Navarra.

Ley del Principado de Asturias 4/2010, de 29 de junio, de Cooperativas.

Ley 11/2010, de 4 de noviembre, de Cooperativas de Castilla-La Mancha.

Ley 14/2011, de 23 de diciembre, de Sociedades Cooperativas Andaluzas

Ley 6/2013, de 6 de noviembre, de Cooperativas de Cantabria.

[ii] Código civil.

Artículo 1667. La sociedad civil se podrá constituir en cualquier forma, salvo que se aportaren a ella bienes inmuebles o derechos reales, en cuyo caso será necesaria la escritura pública.

Artículo 1668.Es nulo el contrato de sociedad, siempre que se aporten bienes inmuebles, si no se hace un inventario de ellos, firmado por las partes, que deberá unirse a la escritura.

NO ES LO MISMO...

(Entrada hecha por el Prof. Dr. D. Carlos GARCÍA-GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ)

No es lo mismo………

………ser trabajador 1) asalariado de una empresa capitalista convencional que 2) de una sociedad cooperativa de la clase de las de trabajo asociado, y por tanto, socio. Esta afirmación, evidentemente, vale sea cual sea la dimensión de una y de otra.

Los primeros están en el régimen general de la seguridad social y no sería una incoherencia que estuvieran asociados a un sindicato (otra cosa es si eso es una estupidez, pero este no es el asunto ahora y aquí), y pueden decidir sobre la marcha de la empresa de manera muy limitada (delegada a través de los comités en los que, en muchas ocasiones, los sindicatos “hacen de su capa un sayo” a través de los “liberados” –este es un buen ejemplo de eufemismo y de abuso del lenguaje-). Por tanto, los directivos están, en la jerarquía, por encima de los trabajadores –asalariados- y han de llevar a cabo lo que decida la asamblea de capitalistas (si algún o algunos asalariados son capitalistas es una circunstancia que aquí no se tiene en cuenta).

Los segundos, como no son asalariados, sino socios (precisamente por ser trabajadores, independientemente de la cantidad de dinero que aporten a la empresa en concepto de préstamos vivo hasta que pierden la condición de trabajador, y, por tanto, la de socio), no pueden estar en el régimen general de la seguridad social, sino, acaso, en el mal llamado régimen de autónomos (aunque debería ser denominado, de los trabajadores “por cuenta propia o empresarios individuales), y pueden (y deben) decidir con todos los derechos de información, sobre todos los asuntos de la marcha de la empresa, y además, bajo el régimen de una persona un voto, independientemente de su aportación al capital. Por tanto, los directivos están bajo su autoridad y han de llevar a cabo lo que decida la Asamblea General, que toma decisiones con ese régimen democrático.

Por tanto, cuando una empresa de cualquier dimensión (el tamaño se asigna según el valor que toma alguno de los siguientes parámetros: la facturación, el activo fijo, la plantilla, o los recursos propios ¡de los socios!, que son de aplicación para los dos tipos de empresas referidas más arriba) entra en crisis, no es lo mismo ser trabajador de una o de otra empresa.

No es lo mismo, sino que es cosa distinta y distante y no se pueden confundir churras con merinas, y vender el problema como si “el sistema” capitalista sea el responsable y tengan que resolverlo el conjunto de los ciudadanos; y mucho menos cuando la sociedad cooperativa forma parte de un grupo empresarial consolidado gracias al esfuerzo continuo de sus socios a lo largo de muchos años (que es de mucho valor) y, también ¿porque no decirlo? a muchas aportaciones de los poderes (habría que decir “debilidades”) públicos sobre los que ese grupo ha actuado con tanta eficacia como lo hacen las grandes empresas convencionales (hasta el punto de que ha conseguido que se promulguen varias leyes proteccionistas y que atentan contra el principio consagrado por el derecho mercantil de la unidad de mercado).

Evidentemente, el sistema es responsable de todo lo que pasa, particularmente en un ámbito en el que el mercado no funciona por lo inmiscuida que está la política y los políticos (este sustantivo ha llegado a convertirse en un adjetivo calificativo sinónimo de mentiroso, defraudador, ladrón, especulador, maquinador para alterar el precio de las cosas, y otras lindezas), los sindicatos, los periodistas, los burócratas, aquellos a los que les es de aplicación el dicho popular “nobleza obliga”, e incluso todo el sistema judicial  que ha quedado tergiversado –desde su órgano de gobierno- por los políticos hasta el punto de que ninguno de éstos devuelve lo que ha robado (lo de la cárcel es lo de menos).

Pero los empresarios conocen el estado de cosas y, por tanto, deben descontarla.

Las crisis empresariales son consecuencia de muchas causas, pero siempre son responsabilidad de sus responsables (valga la redundancia): los que tienen capacidad de tomar las decisiones para anticipar la manifestación de la crisis que se suele concretar o bien en un incremento de los costes o en una caída de las ventas ocasionada por el aumento de la competencia o por la caída de la demanda, las cuales, tienen, a su vez, muchas causas.

Los responsables son los que sin que nadie les ponga una pistola en el pecho, se embarcan en esa aventura hermosísima empresarial, llena de riesgos, que se compensan con el beneficio empresarial, pero que, pueden ser pérdidas; y, lo inteligente es limitar las responsabilidades, al menos la pecuniarias.

Tal y como están descritas las cosas más arriba, la crisis de una gran empresa capitalista convencional no es responsabilidad de los trabajadores, en tanto que asalariados, sino de los capitalistas, que son los socios, y, de los capataces (vale decir: directivos); pero si es responsabilidad de los trabajadores, en tanto que socios, si se han dejado dirigir mal por aquellos que están debajo de ellos en la Asamblea General.

Por eso, como no es lo mismo, no es de recibo “vender” la crisis de empresas de muchos trabajadores que son socios, como si se tratase de una empresa convencional; y menos, cuando esa empresa forma parte de un conglomerado fuerte consistente (de muchos otros trabajadores, por tanto, socios) que, lógicamente, no quiere seguir perdiendo dinero; pero que tiene la responsabilidad y los medios materiales, humanos (centros de formación, y, por tanto de reciclaje) y financieros (desde una entidad financiera hasta un sistema de previsión social, con importantes implicaciones financieras), para “encajar” la mala fortuna de una de las empresas del grupo que se ha visto sometida a incapacidad de prever la caída de la demanda por parte de los directivos, en primer lugar (que es su obligación profesional) y por parte de los socios-trabajadores-empresarios (como era su obligación empresarial).

Ahora bien, si la sociedad cooperativa en su proceso de crecimiento y de penetración en más mercados se ha relacionado (en su entorno) e incluso ha creado –allí donde la mano de obra asalariada es más barata (en países en los que la cultura de la sociedad cooperativa no está consolidada)- empresas convencionales (lo cual no es criticable porque “hay que arar con los bueyes que se tienen” y porque la sociedad cooperativa no se crea desde fuera), y con su caída ha arrastrado a la caída a otras empresas, entonces los trabajadores asalariados de éstas empresas relacionadas: subsidiarias, delegadas, filiales o simplemente proveedoras o distribuidoras han perdido su puesto de trabajo. Y, como “el que es causa de la causa es causa del mal causado”, los responsables de la pérdida de trabajo de estos trabajadores asalariados –empleados- son los socios (trabajadores no asalariados) de la empresa que ha sido la generadora de estas otras

Esto ocurre cuando la sociedad cooperativa es de una gran dimensión (lo cual es un indicador de que ha tenido un pasado brillante y tiene mucho mérito) y ha conseguido una implantación en el mercado muy consistente hasta el punto de que ha llegado a ser una gran exportadora desde fuera, creado empresas convencionales para abaratar costes laborales (contratando a trabajadores como asalariados) y de distribución. Pero se puede morir de éxito, o mejor dicho, de la falta de previsión.

Como, evidentemente, la sociedad cooperativa está en una gran crisis, la responsabilidad es del conglomerado de sociedades cooperativas que acoge, como asociada a la que entró en crisis.

Así pues “No es lo mismo”…. ser trabajador asalariado que trabajador socio. Por ejemplo, en un bufete de abogados, no es lo mismo el colegiado que está asalariado que el que es socio, aunque ambos, trabajadores, desempeñen el mismo trabajo. También trabajan los especuladores, y hay que trabaja mucho para conseguir que no se haga nada.

Por analogía: no es lo mismo adquirir una vivienda en el mercado libre que a través de una sociedad cooperativa de viviendas, aunque la hubiera promovido un sindicato, porque “no se puede uno fiar de nadie”. Y, otro ejemplo, es el de los ciudadanos que sabiendo lo que saben, vuelven a votar, para ser dirigidos, con base en su soberanía, a quien ya se sabe que no gobierna adecuadamente (acepta trajes, financia a fundaciones fraudulentas, tergiversa los procesos administrativos, recalifica suelos sin control, etcétera).

Cuando una organización tiene un carácter democrático, los socios, que son los que toman las decisiones, tienen que ser muy vigilantes de la profesionalidad de las personas que ponen a dirigirles, porque los socios no tienen porque saber dirigir, pero tienen que saber vigilar a los que dirigen; y si no lo hacen bien, sustituirlos, porque, en caso contrario les pueden llevar a la ruina, como ocurre con frecuencia por la responsabilidad de los que se inhiben en su función de vigilancia.

Hay que decir las cosas como son, porque las verdades a medias son las peores mentiras.

Cooperativas y Sexo, se inicia una "nueva aventura" jurídica: La primera cooperativa -de trabajo asociado- de servicios de sexo

Habida cuenta de que este blog se centra fundamentalmente, aunque no sólo, en las sociedades cooperativas, no podemos dejar de aludir a una novedosa y curiosa noticia que ha trascendido la esfera local (Ibiza) para llegar a todos los rincones del país. Se trata de la recentísima constitución de una sociedad cooperativa de trabajo asociado que, según se indica en los distintos medios de comunicación manejados, es LA PRIMERA SOCIEDAD COOPERATIVA DE SERVICIOS DEL SEXO de nuestro país. Se denomina Sealeer (puede verse la noticia, entre otros sitios, en el Diario "El Mundo" -- http://t.co/wOIzx4xl92 --, o también en "que.es" -- n.que.es/18WZOY8 --). Dimos cuenta brevemente, por fuerza, a través del twitter de la noticia ya en el momento de su aparición en los medios, el pasado día 3 de diciembre, y le dedicamos ya algunos tuits (@fjmsegovia) .

Según se nos informa, v. gr., en la web de que.es, esta singular iniciativa se presenta así:

«Sealeer, una cooperativa muy particular porque es la primera de servicios del sexo que se formaliza en nuestro país.

Una Cooperativa de Servicios del Sexo. Al leerlo, mucha gente pensará que se trata de un club o de una empresa de contactos pero no es así.

María José López, su presidenta, nos cuenta el objetivo y la verdadera esencia de esta cooperativa: "Normalizar la prostitución".

Es así de simple. ¿Qué significa? Significa que gracias a esta cooperativa, las chicas pueden estar dadas de alta en la Seguridad Social y cotizar, o lo que es lo mismo, tener los mismos derechos que otro autónomo cualquiera.

Se aseguran así un futuro mejor y más seguro, con posibilidad, como cualquier otro trabajador, de cobrar una pensión de jubilación por ejemplo.

Sealeer está formada como decimos por once chicas (españolas, italianas y de Europa del Este) pero ya hay otras 40 que han solicitado formar parte de esta cooperativa con sede en Ibiza.

Esas solicitudes tendrán que someterse a análisis y, con los estatutos en la mano, el consejo rector y la presidenta decidirán si pueden formar parte o no de Sealeer.

A través de la cooperativa se trata también de luchar contra el proxenetismo ya que las mujeres que la forman ejercen la prostitución de manera libre y voluntaria.

María José indica que han sido las primeras pero ya hay muchas mujeres interesadas en hacer lo mismo en otras partes de España.

La idea surgió a través del libro de una juez y profesora de universidad canaria, Gloria Poyatos, que demostró haciéndose pasar por prostituta, que era posible darse de alta como autónoma y cotizar en la Seguridad Social ejerciendo esta profesión.

La magistrada ha sido la inspiración de Sealeer y además ha asesorado a la nueva cooperativa de manera personal y ha ayudado a las chicas en todo lo que ha podido.

La presidenta de la cooperativa, María José López, insiste además en que se trata de "normalizar, no legalizar" ya que esta actividad no es legal en nuestro país, sino que es alegal».

Como se ve, la finalidad confesada al constituir la cooperativa es "regularizar" la prostitución como actividad económica remunerada y a título colectivo, una actividad que, aunque moralmente sea rechazada y prohibida --en términos civiles--, se busca o pretende "normalizar, no legalizar", pues se mantiene por estas pioneras que se trata de una actividad no ilegal sino "alegal". No compartimos este entusiasmo sobre la calificación jurídica de la actividad en sí, ya que no creemos que quepa tacharse de "alegal" sino que, a lo sumo, podría tildarse de "legal o ilegal", sin más, ya que no hay vacíos normativos en nuestro ordenamiento jurídico que "ocupar o aprovechar" a estos efectos de "regularizar la prostitución"; ello sin perjuicio de que, no sólo en teoría sino también en la práctica, cualquier actividad económica de ejercicio de la prostitución (aquella por la que una persona se compromete a realizar una prestación sexual a cambio de que otra le entregue dinero o cualquier otra forma de remuneración), es decir, cualquier negociación entre personas con fines sexuales --prostituirse, vaya--, sea considerada jurídicamente como ilegal por la inmensa mayoría de la doctrina (y asimismo, en lo que hemos visto y nos consta, la totalidad de la jurisprudencia patria, sin embargo, tenemos serias reservas de que eso pueda ser generalizable, pues dependerá de cada individuo esa ponderación, y, en nuestro caso, creemos que ya deben empezar a superarse esos tradicionales prejuicios respecto del desarrollo de esta inveterada actividad económica), pues es una actuación susceptible de calificarse como una actividad contraria a la moral --buenas costumbres-- y, por ende, subsumible en el supuesto de hecho de los artículos 1255 y 1275 de nuestro Código Civil. Basta ojear cualquier manual de Derecho civil u obra especializada para ver que aparece como habitual ejemplo de actividad ilícita (v., en este sentido, recientemente y por su autoridad, A. CARRASCO PERERA, Derecho de los Contratos, Cizur Menor -Navarra-, 2010, pp. 745 ss., sobre todo, pp. 753-754).

Dicho esto, no se nos oculta cuál es la loable intención de servirse de la sociedad cooperativa como cauce jurídico para "regularizar o normalizar" una actividad "alegal" (rectius: ilegal): se pretende combatir la hipocresía social, ésta sí efectivamente normalizada, que denuncia una actividad como ilegal pero que consiente de hecho su realización, incurriendo en un cínico desamparo tanto respecto de las personas que se dedican a dispensar esos particulares servicios personales (quienes están en una suerte de limbo jurídico, o quizá habría que decir mejor que se hallan en el mismo infierno, y no nos referimos al religioso sino al jurídico, por supuesto: pues ni pueden darse de alta en la Seguridad Social --para estar al cubierto de las prestaciones sociales más esenciales: sanitarias, jubilación, etc.--, ni pueden ser tuteladas por los poderes públicos en orden a garantizar debidamente el normal desarrollo de su actividad económica, como, p. ej., algo tan básico como es la gestión judicial --y no "extrajudicial"-- del cobro de sus servicios, etc., seria deseable que se aceptara jurídicamente su licitud, al margen de moralidades más o menos tradicionales o rancias, pues que estamos ante una actividad histórica que tiene un indudable valor en el mercado, no sólo de carácter económico, pues cubre necesidades y/o deseos desde tiempos inmemoriales, sino también social, pues hay personas que difícilmente podrían tener sexo de otra forma, lamentablemente) cuanto asimismo respecto de sus "usuarios" (quienes tampoco tienen, en la práctica, garantía alguna en la prestación del servicio "contratado" ilegalmente, ni tienen mecanismos más allá de la exigencia de responsabilidad extracontractual para accionar ante las frecuentes y preocupantes daños o lesiones que pudiere producirle el/la trabajador/a del sexo, algo que, por lo demás, en la mayoría de los casos a los mismos usuarios no les interesará hacer público, pues, como es fácil de imaginar, estamos ante un terreno normalmente íntimo --sin perjuicio de que también "hay gente para todo", como decía "El Gallo", es decir, hay gente para quienes el sexo tiene poco o nada de privado e íntimo y no tienen el menor pudor en practicarlo públicamente--, por lo que la regla general es buscar fundamentalmente preservar el anonimato, sin ser muchas veces conscientes --o, siéndolo, no se quiere asumir riesgo alguno-- de que son del todo compatibles el anonimato y la garantía de la prestación de un servicio --piénsee, p. ej., en el carácter estrictamente confidencial de los servicios bancarios en muchos países--; obviamente, una adecuada regulación jurídica de esta singular actividad económica reportaría una serie de exigencias al prestador de servicios que redundarían en una mayor calidad y garantía de la prestación realizada, todo ello, sin perjuicio, por supuesto, de que aún pese a la existencia de una futura e hipotética normativa que discipline la actividad también continuara existiendo una bolsa importante de marginalidad o economía sumergida, como es muy habitual en este ámbito, inevitablemente).

Se trata, por tanto, en este caso, de cómo armar o articular jurídicamente un singularísimo tipo de proyecto empresarial a través de la constitución de una sociedad cooperativa de trabajo asociado. La cuestión de fondo, la que nos preocupa o debe preocuparnos en tanto que juristas, es si este tipo de empresas colectiva (sean cooperativas o no) pueden estimarse actualmente lícitas y, en su caso, qué recorrido o viabilidad jurídica tienen. Otra cosa, que corresponde ya decidir a nuestros representantes políticos, es si en un futuro más o menos próximo será "regularizada" (legalizada) este tipo de actividad (los servicios personales de naturaleza sexual). 

Pero ciñéndonos a su consideración jurídica actual, debe reconocerse que si se postula el carácter ilegal de la actividad por retenerla como contraria a la moral --o buenas costumbres-- dominante o imperante en este país (aún hoy así se hace por la práctica totalidad de los operadores jurídicos, y ello al margen de cuál pudiera ser nuestra opinión al respecto, aunque, en principio, ya nos hemos mostrado a favor de su licitud con ciertas condiciones mínimas compatibles con la observancia del orden público), el éxito o fracaso de esta "aventura colectiva" (en rigor: el ejercicio colectivo o en grupo de una actividad económica) dependerá, obviamente, de la estrategia negocial que se lleve a cabo: 

1) Simulación absoluta: No es el ejemplo seguido en el caso que comentamos, pues Sealeer no oculta a qué se va a dedicar (al menos en la prensa así ha sido, queremos dejar claro que no hemos tenido acceso a los estatutos sociales de la cooperativa). De modo que si se optara por no declarar la actividad real desarrollada como estrategia negocial, se estaría asumiendo el riesgo de que finalmente se pudiere advertir el posible vicio funcional y, por tanto, alguien instara la declaración de nulidad por ilicitud del concreto fin de la sociedad (es decir, habría que probar que en la práctica se lleva a cabo otro objeto social, ilícito, que es además distinto al consignado estatutariamente, este sí lícito). Es decir, se trataría de una estrategia negocial que cae de lleno en el terreno de la simulación absoluta, de modo que el objeto social declarado estatutariamente no es en modo alguno querido, y ni tan siquiera existe, en favor del desarrollo de un alternativo y real objeto social, que se disimula ante el Notario o el encargado del Registro de Cooperativas (el que consiste en la prestación de servicios sexuales).

2) Simulación relativa: en este caso la actividad económica en que se cifra el objeto social se describiría estatutariamente bajo unos "términos lo suficientemente calculados" a fin de propiciar su válida constitución, así como su desarrollo o permanencia en el tráfico económico, es decir, se haría uso de expresiones descriptivas de un objeto social estatutario que no coincide plenamente con el que se pretende llevar a cabo, pero que se estiman ilustrativas del mismo, como, p. ej., la declaración de que se desarrollará una actividad de "servicios de acompañamiento", "servicios de relax", "servicios de recreo o esparcimiento personal" o, en general, algún otro eufemismo parecido. Todo ello pensando que sí es probable que la sociedad pueda pasar el filtro del Notario y del propio Registro de Cooperativas e inscribirse válidamente. Sin perjuicio de que materialmente, bien desde sus inicios o bien sobrevenidamente, se realizaren en realidad servicios personales de neto carácter sexual. Sin embargo, ha de repararse en que esta opción, llamémosla "eufemista", supone que la sociedad cooperativa declara como objeto social, p. ej., "la prestación de servicios de compañía y recreo", y efectivamente ello en sí no es ilegal, sino al contrario plenamente lícito, por lo que, en su caso, no sólo no hay una simulación absoluta, sino ni tan siquiera típicamente relativa, ya que el objeto social declarado sí se quiere en buena medida --acompañar y recrear al usuario de los servicios que se prestan--, si bien "se queda corto", pues no se manifiesta, y en ello consiste la simulación, hasta donde se está dispuesto a complacer al usuario. La simulación en este caso se podría afirmar que es inusual y singularmente relativa y, en la medida que es lo declarado y realizado es lícito, también es convalidable la actividad social en ese ámbito, sólo allende ese límite legalmente permitido sí que se podría instar la nulidad de pleno derecho de la actividad de prestación de servicios sexuales (ya que, p. ej., esa prestación resulta incoercible, como es obvio, sin perjuicio de que, en su caso, pudiere tener o no carácter fungible y, por ende, cupiera una prestación por reemplazo [¡¡glup!!]). Decimos que hay una simulación particularmente relativa porque las partes quieren celebrar un contrato de acompañamiento y disfrute, pero tan sólo se oculta y simula hasta dónde se está dispuesto a llegar en el objeto social real, es ese margen de complacencia no declarado, oculto o disimulado el que sería susceptible de nulidad radical, de suerte que si (lícitamente) no resulta posible alcanzar el resultado previsto (porque un juez estima que es contrario a la moral o buenas costumbres) siempre cabrían dos posibilidades jurídicas: bien instar la resolución del contrato (es decir, del contrato tal y como fue efectivamente declarado o manifestado en los estatutos sociales, aunque luego se declarase eventualmente nulo de pleno derecho por un juez -al estimarlo contrario a la moral imperante- en lo que exceda, precisamente, del límite que la moralidad imperante estima admisible dentro de las relaciones de compañía o recreo personal. Pero dentro de ese límite moral y de orden público el contrato era declarado y válido, sin ningún tipo de impedimento legal o dogmático divisable) o bien, en su caso, requerir la reducción del precio por el servicio finalmente prestado o susceptible de ser lícitamente prestado. No se olvide que las personas que trabajan en este ámbito de las relaciones sexuales no sólo proporcionan placer sexual sino también acompañamiento, recreo, bailes, etc., lo que sin duda el usuario igualmente querría concertar, todo ello al margen del específico pacto relativo a la práctica del sexo remunerado.  

3) Declaración veraz (inexistencia de simulación alguna): Creemos que es el caso que nos ocupa, donde se ha declarado que el objeto social consiste en la realización de servicios de naturaleza sexual. La viabilidad jurídica de esta "realmente atrevida" opción negocial descansa en la pose jurídica que ostenten los operadores jurídicos encargados de su fiscalización, es decir, de que el Notario o el encargado del Registro de Cooperativas sean más permeables a los nuevos tiempos sociales y no adopten una posición cínica de rancia y doble moralidad, que, a la postre, vete el nacimiento de la nueva persona jurídica. Estimamos que sólo dependerá de con quien demos para que sea admisible o no. 

Por tanto, ante esta opción, habrá que estar al modo en que concretamente se describa o defina en los estatutos sociales el objeto social de la sociedad y, asimismo, mientras no se produzca un futuro y deseable cambio legislativo ad hoc que de una vez por todas autorice sin duda alguna este tipo de actividades, habrá que confiar en el posible cambio o evolución por parte de los jueces en su tradicional percepción jurídico-social de la actividad de la prostitución en sí misma a la luz de la moral y buenas costumbres. Ello siempre que se declarase abiertamente y sin tapujos que la actividad programada es la de servicios sexuales.

Otra cosa es que se haga uso, como será razonable en tanto no haya ese cambio legislativo o de percepción jurídico-social por parte de aquellos operadores jurídicos que tengan en última instancia el poder de decisión último al respecto de la viabilidad jurídica de la empresa, de fórmulas más taimadas o ingeniosas a la hora de describir el objeto social, ya sea con completa desconexión a la actividad real disimulada (lo que será lo más conveniente, desde el punto de vista práctico del nacimiento y subsistencia de la propia empresa colectiva) o ya con algún tipo de mayor o menor relación con ella que consienta atisbarla en mayor o menor medida (lo que podría poner en riesgo su existencia, sí, pero al mismo tiempo tendría la ventaja de advertir al tráfico de qué es lo que puede tener lugar en realidad, lo que tendría mucha utilidad para la sociedad y sus miembros en el desarrollo de la actividad empresarial a la hora de conjurar en el futuro hipotéticas reclamaciones hechas por los usuarios "listillos" o que actúen movidos de mala fe, es decir, aquellos que tienen muy superado el normal rubor o desvergüenza a la hora de manifestar que son usuarios más o menos habituales de este tipo de servicios personales).

A primera vista, quizá esto explica en nuestra opinión que se haya hecho uso de la sociedad cooperativa y no de una sociedad de capital para instrumentar el proyecto empresarial en estudio, lo único que parece "erigirse" en un obstáculo insalvable, jurídicamente hablando, sería el tradicional carácter ilícito de la actividad programada, los servicios personales de carácter sexual, pues, como es sabido, estos servicios no pueden ser, a priori, objeto del tráfico jurídico según la común interpretación de los artículos 1255, 1271 y 1275 del Código Civil por parte de nuestra jurisprudencia (pero depende de la consideración personal de quien deba decidir al respecto). Sin embargo, veremos después como esta cuestión está "íntimamente" conectada con el régimen aplicable al tipo societario finalmente elegido para articular el proyecto empresarial.

En otras palabras, da la impresión de que la opción por uno u otra forma social de entre las distintas que integran nuestro Derecho de Sociedades descansará, en última instancia, en la valoración de la concreta disciplina o régimen jurídico sustantivo aplicable al proyecto societario, es decir, en principio se atenderá a: 
    a) su especificidad estructural u organizativa (personalista o corporativa, pues no es lo mismo que el sistema de voto del socio se haga por cabezas, conforme al principio cooperativo de democracia política, que en atención al porcentaje de capital social suscrito --con derecho a voto, claro-- propio de las sociedades de capital --sin perjuicio de sus posibilidades de maleabilidad estatutaria--; asi como tampoco lo es que se impliquen necesariamente en la gestión/representación social o ello no sea preciso);

   b) su forma de participación en los resultados sociales (ya fueren éstos prósperos, beneficios, pues pueden repartirse entre los socios en atención bien al capital aportado por cada uno o bien según su concreta aportación o contribución de trabajo a la sociedad; o ya fuesen adversos, es decir, ante la existencia de pérdidas/deudas sociales, dado que el concreto modo de responder patrimonialmente el socio ante la existencia de eventuales pérdidas y/o deudas sociales difiere según los tipos sociales, ya que, como es sabido, en unos se responde ilimitadamente y en otros de forma limitada);

  c) las ventajas fiscales que le sean inherentes (p. ej., en el caso de las cooperativas, si se compara con el resto de formas societarias, cuentan con un régimen tributario mucho más benévolo que las sociedades de capital, precisamente, como técnica o vía específia de fomento o promoción de esta singular y meritoria fórmula jurídica), a las ventajas administrativas (p. ej., en mayor o menor medida, la consecución de subvenciones o ayudas públicas, como es muy habitual respecto de las cooperativas y/o de las pymes) y, por encima de todo lo anterior... 

   d) cómo operan o tienen eficacia jurídica en cada forma social las concretas causas de nulidad. Ya veremos por qué este último criterio distintivo es tan importante. Pero antes apuntaremos por qué creemos que se ha hecho uso de la sociedad cooperativa, quizá no como opción jurídica más eficaz para articular la aventura empresarial a la luz del concreto régimen jurídico de las sociedades cooperativas.

En todo caso, esta aún por ver si se generalizará o no el recurso a la sociedad cooperativa para instrumentar jurídicamente este particularísima forma colectiva de empresa que oferta servicios sexuales o, permítasenos el juego de palabras, habrá que ver si la cooperativa será el nicho jurídico de estos proyectos empresariales o si, por contra, la concreta experiencia en que se traduzca supondrá a la postre que, en realidad, más bien será un nicho idóneo para su extinción, porque su disciplina permita dar al traste o frustar definitivamente a este tipo de iniciativas empresariales, por mor de una arquitectura jurídica que se revele ineficaz al efecto, o como una apuesta muy arriesgada para encauzar jurídicamente el desarrollo de esta peculiar actividad económica. De suerte que hay que valorar alternativamente si, en lugar de la sociedad cooperativa no hubiera sido más oportuno y conveniente la creación de una sociedad de capital (ya sea del tipo anónima, de responsabilidad limitada o una comanditaria por accciones), con prestaciones accesorias a cargo de sus socios, adicionales a la esencial e ineludible obligación de aportación de capital. 

Queremos pensar que, en el fondo, la opción por parte de estas arrojadas pioneras en favor de la forma social sociedad cooperativa como mecanismo preferente para articular jurídicamente estos singulares tipos de empresas, se halla también, o sobre todo, en el alma social que imbuye y singulariza tipológicamente hablando a esta forma social, pues las cooperativas siempre se han caracterizado por ser herramientas societarias puestas al servicio -o nacidas en torno- de aquellos colectivos más vulnerables o desprotegidos, socialmente hablando, dentro del sistema capitalista, aquellos a los que la lógica capitalista avasalla, o -si se nos permite la expresión- digiere en mayor o menor medida e, incluso, los termina, las más de las veces, por apartar o excluir del propio sistema económico. Basta mirar los ámbitos sociales en los que se ha desarrollado históricamente el cooperativismo para darse cuenta de que son las clases sociales más desfavorecidas por el sistema capitalista o, sin hacer uso de la idea de clase social, aquellos colectivos de personas que se ven más desamparados ante la lógica pura y esencialmente crematística que subyace e impregna normalmente --o por regla general-- a las otras formas sociales que integran nuestro Derecho de Sociedades, tanto la órbita mercantil (sociedades colectivas, comanditarias, anónimas, de responsabilidad limitada, etc.) como civil (en especial, las tradicionales sociedades profesionales). 

El recurso a la sociedad cooperativa, en este sentido, era casi inevitable en tanto que expresión más notable de la economía social --aunque, reiteramos, quizá por motivos prácticos sea más deseable recurrir a las sociedades de capital--, y, por ende, también una fórmula jurídica que el legislador promueve y que no en vano, incluso, es la única forma societaria stricto sensu que se recoge explícitamente en nuestra Constitución (art. 129.2), en tanto que forma social más digna de promoción pública en atención a los meritorios valores y fines sociales que le son propios.

Dicho esto, reiteramos que, también se podría haber hecho uso para articular cualquier proyecto empresarial colectivo de trabajadores del sexo de cualesquiera otras formas sociales, sean de responsabilidad ilimitada (entendemos que la actividad sería materialmente de carácter civil, y no mercantil, por muy especulativa que sea la finalidad perseguida por las partes del contrato, donde los socios aportaría su trabajo o industria, amén de --accesoriamente-- algún capital también) o, razonable y preferiblemente, como creemos que a la postre será lo más habitual y conveniente, de responsabilidad limitada (sobre todo, sociedades de capital, SA y SL, dotadas estatutariamente de prestaciones accesorias por parte de sus socios).

La clave de la elección de la forma social más adecuada estriba, en su mayor medida -si bien no exclusivamente-, en el modo en que se puedan hacer valer las causas de nulidad de la sociedad finalmente seleccionada al efecto. En este sentido, en la legislación de sociedades de capital las causas de nulidad de la sociedad ya inscrita son tasadas (art. 56 de la Ley de Sociedades de Capital) y, según la doctrina jurisprudencial comunitaria, no cabe aplicación extensiva ni analógica alguna al respecto, así lo estableció el Tribunal de Justicia de la ahora ya Unión Europea en la Sentencia dictada en el conocido Caso Marleasing (STJC-C.106/1989, de 13 de noviembre de 1990), ya que postula, en términos muy restrictivos, que sólo es constitutiva de causa de nulidad de las sociedades de capital la ilicitud resultante de la forma en que el objeto social es declarado en los estatutos sociales, pero no así la ilicitud resultante del objeto social verdadero o real disimulado, ya fuere de forma originaria o sobrevenida. Por lo que si se oculta el objeto social verdadero en los estatutos sociales de una SA o SL con prestaciones accesorias, la sociedad de capital así inscrita no será susceptible de anulación. Una medida preventiva y defensiva que justificaría el recurso a alguno de estos dos tipos societarios, especialmente si en el caso de la disciplina aplicable a la sociedad cooperativa no fuera predicable esta misma doctrina. Que, en principio, no lo es. 

Así las cosas, parece que la concreta forma social finalmente elegida para articular jurídicamente este singular proyecto empresarial de servicios personales sí que condicionaría en gran medida las posibilidades de éxito en la vertebración jurídica de tan particulares proyectos empresariales. No es lo mismo que este osado proyecto empresarial a la postre "no pueda arrancar o se venga tristemente a bajo" o que sí logre "erigirse y permanecer con todo su vigor" y, a estos efectos, ES TRASCENDENTE QUÉ SE ESTABLECE EN LA LEGISLACIÓN COOPERATIVA PATRIA. Lo más paradójico es que el régimen jurídico de causas de nulidad de la sociedad cooperativa brilla por su ausencia en nuestra legislación, con la sola excepción de la vigente Ley 4/1993 de Cooperativas del País Vasco (cuyo art. 14 expresamente se remite al régimen aplicable a las sociedades anónimas), por lo que no garantiza, a diferencia de cuanto se prevé en el art. 56 LSC para las sociedades de capital, si al final alumbrará o no en éxito la operación. Todo dependerá de cuál sea la disposición de los distintos operadores jurídicos (notarios, encargados registrales, jueces). 

Por tanto, a modo de conclusión, a la espera de ver los estatutos sociales de Sealeer, esta anómala sociedad cooperativa de trabajo asociado de servicios del sexo de las Islas Baleares, sólo podemos añadir que si la actividad social programada en los estatutos sociales de la cooperativa es declarada abierta y públicamente como la de servicios personales de carácter sexual, se estaría ante lo que tradicionalmente se ha considerado un objeto social ilícito (rectius: fin inmediato ilícito) y, por ende, lo más seguro es que procediera la nulidad de pleno derecho de la forma social elegida (obviamente, la nulidad radical no cabe ser subsanada o convalidada ni su declaración judicial tiene carácter constitutivo), si bien, puede ocurrir (siempre al margen de que, como creemos que ya sería deseable, se aceptare la licitud por el operador jurídico que tenga que convalidar el negocio jurídico societario en sí, esto es, el notario, el encargado del registro o el órgano jurisdiccional, en última instancia) que, en la práctica, la cooperativa se inscribiere y actuare de hecho en el tráfico económico mientras que nadie --algún socio o tercero interesado-- hiciere valer efectivamente o ejercitare la acción de nulidad, que, como es bien sabido, por razones de orden público, opera como si lo realizado hasta la fecha hubiera sido válido y comporta la disolución de la sociedad en curso, por lo que si nadie instare la disolución por nulidad se podría estar de facto funcionando en el tráfico sin que se produjere la paralización de la actividad societaria; mientras que si no se hace así, y es opta por una "táctica más eficiente a la postre" como es la ocultación total o parcial en sede estatutaria de la actividad de ejercicio de la prostitución, haciendo constar que es una actívidad diferente (p. ej., dedicarse a la comercialización de determinados bienes o servicios sobre los que no haya sospecha o riesgo alguno de posible ilicitud causal u objetiva) o con la que guarda cierta conexión o proximidad (v. gr., ejercicio de actividades de "masaje", "acompañamiento personal", "actividades recreativas en general", etc.) habrá que estar, como se ha apuntado, al concreto régimen previsto en la específica forma social elegida para articular el proyecto empresarial colectivo en lo relativo a las causas de nulidad del contrato asociativo del que surge la persona jurídica de base personal. Precisamente por la mayor facilidad para articular jurídicamente la actividad de ejercicio colectivo de la prostitución en ciertas formas sociales, es por lo que el recurso a la cooperativa de trabajo asociado puede ser más arriesgado o incierto a la postre (sin perjuicio de que para los casos, por un lado, de constitución de una sociedad cooperativa regida por la legislación vasca o, por otro lado, también para la creación de cooperativas de trabajo asociado sometidas al ámbito territorial y legislación cooperativa del resto de comunidades autónomas o del Estado, se postulare dogmáticamente que también en esa sede cabe la aplicación analógica de la normativa prevista en el art. 56 LSC, como, p. ej., así hacen recientemente E. GADEA/F. SACRISTÁN/C.VARGAS [Régimen jurídicio de la Sociedad Cooperativa del Siglo XXI, Madrid, 2009, pp. 135-136 ] y J. I. PEINADO GRACIA ["La constitución de la cooperativa", en AA. VV., Tratado de Derecho de Cooperativas, t. I, Valencia, 2013, pp. 173-174]), una cuestión sobre lo que no nos pronunciamos a fondo en este lugar, aunque nos parece a priori más atendible la posición contraria (mantenida, antes bajo la vigencia de la derogada Ley General de Cooperativas de 1987, por F. VICENT CHULIÁ [Ley General de Cooperativas, t. I, vol. 1.º, Madrid, 1989, pp. 348 ss., en esp. p. 352] y, asimismo, aunque ya bajo la Ley estatal núm. 27/1999 actualmente vigente, por M. PANIAGUA ZURERA [La sociedad cooperativa. Las sociedades mutuas de seguros y las mutualidades de previsión social {tomo 12, vol. 1 del "Tratado de Derecho Mercantil"}, Madrid-Barcelona, 2005, p. 145]), sobre todo o fundamentalmente, en atención, a la propia doctrina creada por STJC-C.106/1989, de 13 de noviembre de 1990, pues el Tribunal Europeo parte de la idea-fuerza de que esta normativa sobre causas de nulidad en las sociedades de capital se presenta con carácter excepcional, algo que no ha sido destacado por los autores que se han ocupado de la cuestión hasta la fecha  (a estos efectos, no conviene dejar de tener presente que la normativa nacional vigente es el resultado de la transposición a nuestro ordenamiento de los arts. 10 a 12 de la Primera Directiva 68/151/CEE del Consejo, de 9 de marzo de 1968, tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el artículo 58, párrafo 2 del Tratado, para proteger los intereses de socios y terceros [Diario Oficial L 65 de 14.3.1968]), frente al régimen general no ya de los contratos sino de aquellos de carácter asociativo, y precisamente por ello postula el carácter netamente restrictivo de esa disciplina en orden a impedir que se lleve a cabo por los jueces en la práctica una generosa aplicación de ese régimen (que se revela a los ojos del máximo órgano jurisdiccional comunitario como de naturaleza jurídica "excepcional o extraordinaria", y ello tanto respecto de la teoría general del contrato, en general, como asimismo, en particular, en relación con la teoría general del contrato de sociedad) a través de una interpretativa analógica.

A día de hoy, en sentido estricto, entendemos que no cabría aplicar analógicamente el régimen excepcional sobre las causas de nulidad propias de los distintos contratos de sociedades de capital previsto en el art. 56 LSC a las sociedades cooperativas, pues, en rigor, una vez que se acepta la interpretación del TJUE sobre el carácter restrictivo o excepcional de esta normativa, la analogía ya no cabría, pues este recurso jurídico no seria ya susceptible de operarse ni tan siquiera, aún dentro del estricto ámbito subjetivo de aplicación que enuncia expresamente --esto es, las sociedades de capital: anónima, de responsabilidad limitada y comanditaria por acciones--, respecto de otros supuestos de hecho similares materialmente hablando a los previstos explícitamente como causas de nulidad por parte de la Directiva, así que imaginémosnos si se pretendiere incluso extenderlo respecto de otras formas sociales a las que no expresamente se dirige la Directiva comunitaria; lo que, sin embargo, no obstaría, en nuestra opinión, para creer posible que de forma simultánea -pues es del todo compatible- "sí que es muy probable que cupiera una eventual aplicación directa del art. 56 LSC" --disposición que no sería nunca aplicable, repárese, con carácter analógico por mor de su carácter excepcional-- respecto de aquellas sociedades cooperativas que "formalmente" pudieran ser calificadas como sociedades mercantiles de capital -o fueren susceptibles de devenir en un futuro, más o menos próximo, a contar desde la aprobación de la propia Directiva, claro--, como, p. ej., parece que tendrá lugar con todas nuestras sociedades cooperativas si no se altera el texto actual que, el pasado 7 de junio, ha entregado el Presidente de la Sección Mercantil de la Comisión General de Codificación, el Prof. Alberto Bercovitz, al actual Ministro de Justicia, D. Alberto Ruiz-Gallardón, como Propuesta de Código Mercantil (PCMer) pues opta por la atribución ex lege de la llamada "mercantilidad por la forma" también respecto de las sociedades cooperativas --así como igualmente de las sociedades mutuas de seguros-- y con ello viene a consagrar una nueva e indiscutida naturaleza jurídica para todas las clases de sociedades cooperativas, mutualistas o no (cfr. arts. 001-2 y 211-1, apdo 2.º de la referida Propuesta, si bien, debe reconocerse que ello ya había sido postulado por buena parte de la doctrina nacional, nosotros incluidos); como podrá advertirse una decisión así es casi revolucionaria y abre muchos frentes, sobre todo, un capital problema de orden constitucional asociado al hecho de que una decisión de política legislativa de ese calibre adoptada por el legislador "ordinario" apuntaría --con el evidente ánimo de impactar-- de lleno a la línea de flotación de la actual soberanía de las CCAA sobre la normativa en la materia (la situación puede ser absolutamente caótica, por lo que merecerá nuestra especial consideración en los próximos días en este blog); ya que, en términos más claros aún, se trata de que "o se corrige esa revolucionaria propuesta o lloverán recursos de inconstitucionalidad por doquier", ante el intento de alteración unilateral por el Estado del marco de reparto competencial sobre cooperativas existente hoy en día, es decir, se trataría de una decisión absolutamente "impuesta" contra el seguro parecer contrario de las CCAA, todas, pero especialmente el de las históricamente más reivindicativas --País Vasco y Calaluña, por ese orden--, una solución que ya no es negociada y que, por tanto, supone un neto cambio de modelo, pues se prescinde de la habitual forma de legislar en el ámbito cooperativo --claramente tributario de la ascendencia laboral de las cooperativas de trabajo asociado--, se impondrá de facto un nuevo marco de soberanía normativa de facto y unilateralmente, no ya de forma pactada o a través de la tradicional negociación política tanto con los sectores del movimiento cooperativo cuanto de las CCAA (pues, como ya hemos defendimos en el primer artículo dedicado a las cooperativas, allá por el 2001 ["Sobre el concepto jurídico de la sociedad cooperativa", en J. Moyano [coord.], La sociedad cooperativa: un análisis de sus características societarias y empresariales, Jaén, p. 73], la actual situación de segmentación normativa obedece, en nuestra opinión, a un más que evidente pacto político entre el Estado y las CCAA históricas --fundamentalmente se trataba de una notoria reivindicación del País Vasco y de Cataluña-- con ocasión de la aprobación de la constitución de 1976 y de los inmediatos Estatutos de Autonomía tanto de Cataluña y como del País Vasco, que se apresuraron, recién aprobada la Carta Magna, a reservarse competencia normativa en materia de sociedades cooperativas bajo la invocación del art. 129.2 de la Constitución), se trata, pues, de que el cambio de naturaleza jurídica se pretende llevar a cabo por la sorprendente vía de que sea el legislador ordinario quien unilateralmente derogue el actual y expreso criterio de atribución de mercantilidad de la sociedades cooperativas contemplado explícitamente en el art. 124 CCom y que, "oportunamente desde un punto de vista de cálculo político"{¡?}, opte por este giro copernicano --en lo que de gran impacto se refiere para la actual soberanía normativa de las CCAA sobre esta materia-- en estos difícilísimos o peliagudos momentos de tensión política existente con ciertas CCAA (en especial, con la Comunidad Autónoma de Cataluña, dada la apuesta realizada por el President Artur Más, quien ya ha anunciado la convocatoria para finales del 2014 de una consulta indepedentista), es decir, se precisaría no sólo afirmar su carácter mercantil sino asimismo que se tratare de una sociedad de capital, aunque de carácter variable, y que, por lo tanto, no atribuyere en el caso concreto a sus miembros un sistema de responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, pues en ese caso estaríamos dentro del supuesto de hecho de la disciplina -excepcional- sobre causas de nulidad de las sociedades de capital establecida a nivel europeo por el legislador comunitario e interpretada en el sentido establecido en 1990 para el caso Marleasing por el TJUE (sobre la interpretación y aplicación de los criterios de atribución de la mercantilidad a las sociedades cooperativas --sobre todo, en virtud del art. 124 Código de Comercio-- nos remitimos a la opinión ya expresada en nuestro anterior artículo "Sobre el concepto jurídico...", cit., pp. 65 ss. y allí la bibliografía citada).

Obsérvese que sólo lo planteamos como una posibilidad (rectius: gran probabilidad) de aplicación directa de lo exigido por la Directiva a los Estados miembros para su armonización normativa, pues no tenemos la completa seguridad de que el TJUE incluso no lo impidiera, pues debe destacarse, como es sabido, que ya en el art. 1 de la Directiva 68/151/CEE --norma comunitaria de la que procede nuestro actual art. 56 LSC-- se contemplaban expresamente qué entidades existentes en aquellos momentos en los ordenamientos de los distintos Estados miembros deben entenderse vinculadas por esa normativa armonizadora europea y, por lo que hace a España, sólo se incluían explícitamente los tres tipos societarios objeto de regulación por la LSC de 2010, ningún otro más, a pesar de lo ya indicado sobre la eventual mercantilidad --ya por entonces-- de un gran número de sociedades cooperativas en atención a la aplicación del singularmente matizado criterio del objeto social según se preveía .y aún se prevé- por el aún vigente art. 124 CCom, al sentar el criterio que habría atender para determinar bajo qué condiciones o requisitos las entidades o sociedades de carácter mutualista deben ser calificadas como mercantiles. No apuntamos ya más. Así las cosas, creemos que, para evitar riesgos inherentes al carácter abierto de la cuestión en estudio, lo más conveniente hubiera sido acercarse al ámbito de las sociedades de capital y crear una SA o SL con prestaciones accesorias a fin de garantizarse que una vez inscrita, ocultando incluso plenamente la verdadera naturaleza de las actividades económicas que integran el objeto social, en este caso, los servicios personales de carácter sexual, lo que garantizaría la imposibilidad de instar la nulidad por esa causa, a tenor de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Marleasing allá a inicios de los años 90.

Feliz Navidad a tod@s. Cordialmente.