Sobre el Concepto de "Grupo de Sociedades" y su aplicación en el ámbito del Concurso de "FAGOR Electrodomésticos, S.Coop." (por Sagrario Navarro Lérida)

Aprovechando la amable invitación que el Prf. Francisco José Martínez Segovia nos ha hecho para participar en este excelente foro de debate que él ha impulsado, y por el que le felicitamos, queremos en las líneas que siguen exponer el controvertido tema del concepto del grupo de sociedades, desde la perspectiva concursal y utilizando como excusa analítica la reciente declaración en concurso de una de las empresas emblemáticas del Grupo Mondragón (bueno, o no grupo Mondragón, según lo que se dirá): Fagor Electrodomésticos, SCoop. (en adelante, Fagor)

Digo exponer, porque el objeto de esta entrada trae causa del estudio que hicimos el Prf. Alfredo Muñoz García, de la UCM y quien escribe, con ocasión de la ponencia presentada el pasado día 31 de enero al Seminario de Investigación de la Escuela de Estudios Cooperativos, en el marco de la Jornada de celebración del 40 aniversario de la ECC (puede verse la entrada en este blog sobre el evento).

No se pretende en estas líneas cerrar temas, tal empresa la acometeremos en el artículo que más pronto que tarde publicaremos al respecto, sino plantear los principales problemas que entendemos pueden verse cuando se pretende, como es el caso, analizar la responsabilidad concursal intragrupo.

Lo que buscamos por tanto es llamar la atención sobre la posibilidad de que el concurso de Fagor arrastre a la Corporación Mondragón y las sociedades en él integradas.

Si bien es cierto que la sensación a nivel de calle ( y de periodismo, incluso económico) es que tal contaminación se dará, como juristas nos preocupa entender, y debatir en base a qué fundamentación la misma puede tener lugar.

Para ello debe partirse de la propia naturaleza de la concursada para, desde ahí, avanzar "hacia arriba" en la búsqueda de responsabilidades.

Si uno lee el Auto de declaración de concurso de Fagor, del Juzgado de lo mercantil nº 1 de San Sebastian de fecha 19 de noviembre de 2013, pocas pistas sobre el tema que nos ocupa podemos encontrar. Fagor es declarada en concurso voluntario por encontrarse en situación de insolvencia actual, siendo además una sociedad matriz de un grupo, grupo Fagor, y consolidando por tanto sus cuentas con sus filiales, casi una treintena.

En efecto, el Auto puede tener interés por procederse a través del mismo a declarar conjuntamente el concurso de Fagor y el de una de esas filiales - en particular, Fagor Ireland Ltd.- por insolvencia inminente. Y el interés viene por la justificación para declarar la competencia territorial del Juzgado de San Sebastián, interpretando en clave, podríamos decir "grupal", del concepto "centro principal de intereses".  Lo que sin duda daría para otra entrada en este blog.

Sin embargo, y por más que el concurso de Fagor, arrastre a las empresas de "su" grupo, la pregunta que nos hacíamos era dónde radica la "vinculación" de Fagor con el "Grupo Mondragón" para poder temer lo peor para ese grupo, por la caída - aún no sabemos si con posibilidad de ponerse en pie o no, pues dependerá del devenir del concurso- de una de sus joyas.

Que el grupo Mondragón existe, no es un hecho que pueda dudarse, como no puede dudarse de la importancia socioeconómica que la marca Mondragón tiene para el conjunto de la economía vasca.

Ahora, ¿qué tipo de grupo es y por qué el concurso de Fagor es un peligro?.

La Ley de Cooperativas del País Vasco, establece diferentes formas en que la integración cooperativa, uno de los principios en que esta forma mutualista se basa, puede llevarse a cabo. En efecto, en los artículos 128 a 136 de la Ley se regulan tanto formas de integración personificadas como no personificadas.

La realidad económica "grupo mondragón", tiene un sustrato personal en la sociedad cooperativa que está en la cabeza: "Mondragón Corporación Cooperativa" (MCC)

Que estamos ante un grupo de sociedades, personificado, parece obvio, por más que deba calificarse de grupo por coordinación, respecto de las sociedades cooperativas bajo el manto de MCC, toda vez que el concepto de subordinación no encaja con la realidad de un tipo social en el que en principio rige el voto por cabeza.

La estructura de lo que debe entenderse por una "Corporación Cooperativa", se regula en el artículo 135 de la Ley vasca.

Lo que parece claro es que el grupo lo forman las empresas que se "asocian"en MCC, teniendo ésta por tanto, como objeto social, la definición de políticas empresariales, su control, la planificación estratégica de la actividad de sus socios, así como la gestión de los recursos y actividades comunes. Esto es, las socias de MCC consienten en ser dirigidas y gestionadas (no sé si también llevadas a situaciones de preconsursalidad) en aras de esa empresa común. Vamos, el principio de solidaridad cooperativa en estado puro. Así reza el anagrama de MCC: personas en cooperación.

Es aquí donde encajaría Fagor.

Habríamos encontrado por tanto el vínculo de Fagor y el "Grupo Mondragón", si obviamos un pequeño detalle. Y es que entre en elenco de sociedades pertenecientes a MCC según la información que su página corporativa ofrece, no aparece la sociedad hoy concursada, aunque la a su vez página corporativa de Fagor sí habla de su pertenencia a MCC........

Quizá es sólo un problema de falta de información.

Sin embargo quizá la desazón por saber si realmente Fagor es una de las socias de MCC o si su vinculación con la todopoderosa matriz deviene de otro mecanismo de los señalados y regulados en la Ley de cooperativas vasca, no deba quitarnos demasiado el sueño, a menos dada la pretensión de nuestro trabajo.

Y es que si lo que nos preocupa en saber si el concurso de Fagor puede "afectar" a la Corporación Mondragón o a las empresas a él vinculadas, el concepto de grupo que debemos manejar es el concepto "concursal", que, entendemos, no tiene por qué coincidir con el concepto recogido y derivado de las normas contenidas en la Ley de Cooperativas del País Vasco.

Pues bien, tras la reforma operada por la ley 38/2011, la DA 6ª de la norma concursal define el concepto de grupo a efectos de la Ley por remisión a lo dispuesto en el art. 42 del CCom., art. que a su vez, tras  la ley 16/2007, de 4 de julio, hace gravitar el concepto en el "control" y no en la "unidad de dirección".

Sin entrar aquí a debatir sobre si tal modificación supuso una ampliación o una restricción conceptual (aunque consideramos que debemos entender que es más lo primero que lo segundo),  o si puede  englobar o no la realidad de los grupos por coordinación (que consideramos en sentido afirmativo) el problema por tanto será determinar si MCC controla o puede controlar a Fagor.

Si Fagor es socia de MCC el control deviene de esa cualidad de socio. Y si no lo es,....

Pues si no lo es, Fagor tiene muy claro que "depende" de MCC. En efecto, no sólo la información y la imagen de pertenencia a MCC que se publicita en su página corporativa así lo reza, sino, a modo de ejemplo, en el propio folleto informativo de emisión de aportaciones financieras subordinadas donde, entre otras cosas se dice que Fagor está integrada en MCC en particular, en la división de hogar, y que aun conservando su propia personalidad jurídica y económica, comparte el ideario y el modelo de gestión de MCC, beneficiándose y contribuyendo a la potencia del grupo.

Dado que estas líneas no tienen mayor intención que fomentar el debate, debatamos sobre si hay o no verdadero control.

Ahora, nuestra balanza se inclina a favor del sí, y por tanto, a favor de la inclusión de la realidad del MCC en la esfera del art. 42 CCom. Y eso podría conllevar en particular tres consecuencias que harían realidad la idea de que Fagor puede arrastrar al grupo Mondragón:

- la primer de ellas que podrían ser rescindibles las operaciones realizadas entre las sociedades del grupo, ex art. 71.3.1º en relación con el art. 93.2.3º LC. En este punto está constatado que, a modo de ejemplo, se producen operaciones de financiación intragrupo o de cash pooling y netting entre las sociedades "Mondragón", a través de Caja Laboral o Lagun Aro.

- la segunda, que los créditos que las empresas pertenecientes al grupo Mondragón puedan tener contra la concursada deberán calificarse como créditos subordinados, en virtud del art. 92  5º LC. 

- la tercera, que en sede de calificación como culpable del concurso de Fagor, podría verse afectada MCC como administradora de hecho de la concursada, con la consecuencias que se señalan en el art. 172 LC, en particular, en el bis  de ese artículo.

A menos que la bandera de los principios cooperativos y en particular el principio de solidaridad matice estas consecuencias. Difícil se nos antoja.

En fin, uno para todos, y todos para uno...que diría Dumas.

NO ES LO MISMO...

(Entrada hecha por el Prof. Dr. D. Carlos GARCÍA-GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ)

No es lo mismo………

………ser trabajador 1) asalariado de una empresa capitalista convencional que 2) de una sociedad cooperativa de la clase de las de trabajo asociado, y por tanto, socio. Esta afirmación, evidentemente, vale sea cual sea la dimensión de una y de otra.

Los primeros están en el régimen general de la seguridad social y no sería una incoherencia que estuvieran asociados a un sindicato (otra cosa es si eso es una estupidez, pero este no es el asunto ahora y aquí), y pueden decidir sobre la marcha de la empresa de manera muy limitada (delegada a través de los comités en los que, en muchas ocasiones, los sindicatos “hacen de su capa un sayo” a través de los “liberados” –este es un buen ejemplo de eufemismo y de abuso del lenguaje-). Por tanto, los directivos están, en la jerarquía, por encima de los trabajadores –asalariados- y han de llevar a cabo lo que decida la asamblea de capitalistas (si algún o algunos asalariados son capitalistas es una circunstancia que aquí no se tiene en cuenta).

Los segundos, como no son asalariados, sino socios (precisamente por ser trabajadores, independientemente de la cantidad de dinero que aporten a la empresa en concepto de préstamos vivo hasta que pierden la condición de trabajador, y, por tanto, la de socio), no pueden estar en el régimen general de la seguridad social, sino, acaso, en el mal llamado régimen de autónomos (aunque debería ser denominado, de los trabajadores “por cuenta propia o empresarios individuales), y pueden (y deben) decidir con todos los derechos de información, sobre todos los asuntos de la marcha de la empresa, y además, bajo el régimen de una persona un voto, independientemente de su aportación al capital. Por tanto, los directivos están bajo su autoridad y han de llevar a cabo lo que decida la Asamblea General, que toma decisiones con ese régimen democrático.

Por tanto, cuando una empresa de cualquier dimensión (el tamaño se asigna según el valor que toma alguno de los siguientes parámetros: la facturación, el activo fijo, la plantilla, o los recursos propios ¡de los socios!, que son de aplicación para los dos tipos de empresas referidas más arriba) entra en crisis, no es lo mismo ser trabajador de una o de otra empresa.

No es lo mismo, sino que es cosa distinta y distante y no se pueden confundir churras con merinas, y vender el problema como si “el sistema” capitalista sea el responsable y tengan que resolverlo el conjunto de los ciudadanos; y mucho menos cuando la sociedad cooperativa forma parte de un grupo empresarial consolidado gracias al esfuerzo continuo de sus socios a lo largo de muchos años (que es de mucho valor) y, también ¿porque no decirlo? a muchas aportaciones de los poderes (habría que decir “debilidades”) públicos sobre los que ese grupo ha actuado con tanta eficacia como lo hacen las grandes empresas convencionales (hasta el punto de que ha conseguido que se promulguen varias leyes proteccionistas y que atentan contra el principio consagrado por el derecho mercantil de la unidad de mercado).

Evidentemente, el sistema es responsable de todo lo que pasa, particularmente en un ámbito en el que el mercado no funciona por lo inmiscuida que está la política y los políticos (este sustantivo ha llegado a convertirse en un adjetivo calificativo sinónimo de mentiroso, defraudador, ladrón, especulador, maquinador para alterar el precio de las cosas, y otras lindezas), los sindicatos, los periodistas, los burócratas, aquellos a los que les es de aplicación el dicho popular “nobleza obliga”, e incluso todo el sistema judicial  que ha quedado tergiversado –desde su órgano de gobierno- por los políticos hasta el punto de que ninguno de éstos devuelve lo que ha robado (lo de la cárcel es lo de menos).

Pero los empresarios conocen el estado de cosas y, por tanto, deben descontarla.

Las crisis empresariales son consecuencia de muchas causas, pero siempre son responsabilidad de sus responsables (valga la redundancia): los que tienen capacidad de tomar las decisiones para anticipar la manifestación de la crisis que se suele concretar o bien en un incremento de los costes o en una caída de las ventas ocasionada por el aumento de la competencia o por la caída de la demanda, las cuales, tienen, a su vez, muchas causas.

Los responsables son los que sin que nadie les ponga una pistola en el pecho, se embarcan en esa aventura hermosísima empresarial, llena de riesgos, que se compensan con el beneficio empresarial, pero que, pueden ser pérdidas; y, lo inteligente es limitar las responsabilidades, al menos la pecuniarias.

Tal y como están descritas las cosas más arriba, la crisis de una gran empresa capitalista convencional no es responsabilidad de los trabajadores, en tanto que asalariados, sino de los capitalistas, que son los socios, y, de los capataces (vale decir: directivos); pero si es responsabilidad de los trabajadores, en tanto que socios, si se han dejado dirigir mal por aquellos que están debajo de ellos en la Asamblea General.

Por eso, como no es lo mismo, no es de recibo “vender” la crisis de empresas de muchos trabajadores que son socios, como si se tratase de una empresa convencional; y menos, cuando esa empresa forma parte de un conglomerado fuerte consistente (de muchos otros trabajadores, por tanto, socios) que, lógicamente, no quiere seguir perdiendo dinero; pero que tiene la responsabilidad y los medios materiales, humanos (centros de formación, y, por tanto de reciclaje) y financieros (desde una entidad financiera hasta un sistema de previsión social, con importantes implicaciones financieras), para “encajar” la mala fortuna de una de las empresas del grupo que se ha visto sometida a incapacidad de prever la caída de la demanda por parte de los directivos, en primer lugar (que es su obligación profesional) y por parte de los socios-trabajadores-empresarios (como era su obligación empresarial).

Ahora bien, si la sociedad cooperativa en su proceso de crecimiento y de penetración en más mercados se ha relacionado (en su entorno) e incluso ha creado –allí donde la mano de obra asalariada es más barata (en países en los que la cultura de la sociedad cooperativa no está consolidada)- empresas convencionales (lo cual no es criticable porque “hay que arar con los bueyes que se tienen” y porque la sociedad cooperativa no se crea desde fuera), y con su caída ha arrastrado a la caída a otras empresas, entonces los trabajadores asalariados de éstas empresas relacionadas: subsidiarias, delegadas, filiales o simplemente proveedoras o distribuidoras han perdido su puesto de trabajo. Y, como “el que es causa de la causa es causa del mal causado”, los responsables de la pérdida de trabajo de estos trabajadores asalariados –empleados- son los socios (trabajadores no asalariados) de la empresa que ha sido la generadora de estas otras

Esto ocurre cuando la sociedad cooperativa es de una gran dimensión (lo cual es un indicador de que ha tenido un pasado brillante y tiene mucho mérito) y ha conseguido una implantación en el mercado muy consistente hasta el punto de que ha llegado a ser una gran exportadora desde fuera, creado empresas convencionales para abaratar costes laborales (contratando a trabajadores como asalariados) y de distribución. Pero se puede morir de éxito, o mejor dicho, de la falta de previsión.

Como, evidentemente, la sociedad cooperativa está en una gran crisis, la responsabilidad es del conglomerado de sociedades cooperativas que acoge, como asociada a la que entró en crisis.

Así pues “No es lo mismo”…. ser trabajador asalariado que trabajador socio. Por ejemplo, en un bufete de abogados, no es lo mismo el colegiado que está asalariado que el que es socio, aunque ambos, trabajadores, desempeñen el mismo trabajo. También trabajan los especuladores, y hay que trabaja mucho para conseguir que no se haga nada.

Por analogía: no es lo mismo adquirir una vivienda en el mercado libre que a través de una sociedad cooperativa de viviendas, aunque la hubiera promovido un sindicato, porque “no se puede uno fiar de nadie”. Y, otro ejemplo, es el de los ciudadanos que sabiendo lo que saben, vuelven a votar, para ser dirigidos, con base en su soberanía, a quien ya se sabe que no gobierna adecuadamente (acepta trajes, financia a fundaciones fraudulentas, tergiversa los procesos administrativos, recalifica suelos sin control, etcétera).

Cuando una organización tiene un carácter democrático, los socios, que son los que toman las decisiones, tienen que ser muy vigilantes de la profesionalidad de las personas que ponen a dirigirles, porque los socios no tienen porque saber dirigir, pero tienen que saber vigilar a los que dirigen; y si no lo hacen bien, sustituirlos, porque, en caso contrario les pueden llevar a la ruina, como ocurre con frecuencia por la responsabilidad de los que se inhiben en su función de vigilancia.

Hay que decir las cosas como son, porque las verdades a medias son las peores mentiras.