De la Disposición Final Primera de la Ley Cooperativas Andaluzas, que decreta la disolución de pleno de derecho de las entidades que no procedan a la preceptiva adaptación de sus estatutos sociales a la Ley en el plazo legal y reglamentariamente concedido.

La referida Disposición Final 1.ª de la Ley 14/2011, de 23 de diciembre, de Sociedades Cooperativas Andaluzas establece, bajo la rúbrica “adaptación de estatutos”, lo siguiente:

“1. Las sociedades cooperativas andaluzas constituidas conforme a la legislación anterior, así como las federaciones de cooperativas y sus asociaciones, deberán adaptar sus estatutos sociales a las disposiciones de la presente ley, mediante acuerdo de su Asamblea General adoptado por, al menos, la mayoría simple de los votos válidamente emitidos. Dicha mayoría se exigirá para la adaptación tanto a las disposiciones de índole imperativa como a las de carácter facultativo.

2. La consejería competente en materia de cooperativas, mediante orden, establecerá el procedimiento y el calendario de adaptación de los estatutos de las entidades referidas en el apartado anterior, las cuales quedarán disueltas de pleno derecho y entrarán en periodo de liquidación si no adaptan sus estatutos y solicitan del Registro de Cooperativas Andaluzas su inscripción, dentro de los dieciocho meses siguientes a la publicación del citado calendario, sin perjuicio de que, tratándose, exclusivamente, de sociedades cooperativas, puedan incurrir en infracción grave con arreglo a lo establecido en el artículo 123 de no hacerlo dentro de los periodos que al efecto se establezcan en el citado calendario.

3. Aquellas entidades que hayan quedado disueltas por falta de adaptación de sus estatutos podrán reactivarse con arreglo a lo dispuesto en el artículo 80, si bien dicha reactivación exigirá la mayoría establecida en el artículo 33.2.”

Y al amparo de esta previsión legal se dictó a principios del presente año la Orden de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de 30 enero 2015, por la que por la que se establecen el calendario, los requisitos y el procedimiento a los que deberá ajustarse la adaptación de los Estatutos de las entidades Cooperativas Andaluzas a la Ley 14/2011, de 23 de diciembre, de Sociedades Cooperativas Andaluzas, y al Reglamento de la citada Ley, aprobado por Decreto 123/2014, de 2 de septiembre, y se aprueban los modelos previstos en la referida Ley para la constitución simplificada de dichas Sociedades («B.O.J.A.» 9 febrero).

En la Orden se reitera el tenor legal de la Disp. Final 1.ª de la vigente Ley de cooperativas andaluzas y se explica en su Exposición de Motivos esta fatídica sanción legal de disolución en los siguientes términos: “En definitiva, a la vista de la citada normativa, en atención al número de entidades existentes en Andalucía, y al objeto de lograr mayor eficacia se hace necesario establecer un calendario que, por un lado, tenga en cuenta la disponibilidad de medios de las unidades en las que se estructura el Registro de Sociedades Cooperativas Andaluzas, y por otro, haga posible a las entidades el cumplimiento de esta obligación legal.”

La referida Orden establece un calendario no idéntico o uniforme para la adaptación estatutaria de todas la entidades cooperativas sino que se distingue en función de las clases de cooperativas (art. 3), a saber:

-     1) Las cooperativas de primer grado de trabajo, federaciones de cooperativas y asociaciones lo harán en el período comprendido entre el día 10 de febrero de 2015 y el 10 de agosto de 2015, ambos inclusive.

-     2) Las cooperativas de primer grado calificadas como de servicios así como las cooperativas especiales en el período comprendido entre el día 11 de agosto de 2015 y el 11 de febrero de 2016, ambos inclusive.

-            3) Las cooperativas de primer grado calificadas como de consumo, todas las cooperativas de segundo o ulterior grado y los grupos cooperativos en el período comprendido entre el día 12 de febrero de 2016 y el 12 de agosto de 2016, ambos inclusive.

Este calendario no debe entenderse absolutamente obligatorio, pues es posible a tenor del art. 5 de la Orden, una posible adaptación previa de cualquier tipo de entidades cooperativas con anterioridad a su correspondiente calendario, si bien será “presupuesto indispensable que obtengan autorización de la Dirección General competente en materia de cooperativas, que la acordará en atención a la existencia de causa de índole organizativa, técnica o económica que la justifique” (art. 5). Como si cupiera una adaptación caprichosa de los estatutos sociales a la referida Ley.

Nos llama mucho la atención esta forma de legislar al introducir una sanción legal tan extrema para la falta de adaptación estatutaria a la Ley vigente de 2011.  ¿Por qué se opta por esta vía? ¿Por qué no, como se hace en otras normativas societarias, por el cierre del Registro de Cooperativas para la entidad incumplidora en tanto no se produzca la deseable adaptación estatutaria a la Ley unido, en su caso, con una posible sanción económica? ¿Qué utilidad añade esta sanción tan dramática a la prevención del eventual incumplimiento de la normativa de actualización de las reglas societarias a la nueva Ley de 2011?

Parece que responde a una finalidad de lograr una más eficaz depuración y erradicación de las entidades cooperativas que no operaren diligentemente en su adaptación forzosa a las reglas de la Ley 14/2011, de suerte que la inobservancia comportara su eliminación del tráfico jurídico y económico. Demasiada sanción, nos parece, para simplemente poner al día el registro de cooperativas que están o no operativas. Quizá ello refleje más bien la falta de medios de la Administración autonómica para poder vigilar las entidades cumplidoras y las que no. Pero no parece que la adaptación formal de los estatutos sociales de estas entidades a las previsiones de la vigente Ley 14/2001 exija de tan graves consecuencias jurídicas.

¿Acaso si no hubiere esa adaptación no serían de aplicación las disposiciones de naturaleza imperativa que se contengan en la Ley? Por supuesto que sí, dado que las nuevas reglas legales se superponen forzosamente a la normativa estatutaria no actualizada formalmente, pues esa Ley entra en vigor a los veinte días de su publicación en el Boletín Oficial, como recuerda y prescribe la Disposición Final Tercera de la Ley aludida. Y ello comporta la ineludible aplicación de las disposiciones de ius cogens contenidas en ella que sean incompatibles con los estatutos sociales de todas las entidades cooperativas, es decir, de tanto las que adaptaren debidamente sus normas estatutarias a las exigencias legales como de aquellas que lo hicieren indebidamente cuanto, asimismo, de aquellas que no llevaren a cabo proceso adaptador alguno. Pues el Derecho imperativo es un límite legal ineludible a la autonomía negocial de los individuos (art. 1255 Código civil). Al margen de la existencia e idoneidad de proceso de adaptación de las singulares normas societarias de cada entidad cooperativa a las previsiones de la Ley 14/2011.

Así las cosas, no puede valorarse positivamente la Disposición Final Primera, por mucho que prevea en su apartado 3.º la posible reactivación de la entidad cooperativa por parte de los socios, tras la ineludible disolución ex lege y apertura del proceso liquidatorio. Todo ello comportará ineludiblemente, si los administradores de las entidades cooperativas no han concluido oportuna y debidamente el proceso de adaptación estatutaria, la responsabilidad patrimonial de los miembros del órgano de administración por los daños derivados del incumplimiento de esta normativa específica, además de aquellos otros inherentes a la conclusión de operaciones jurídicas que sean incompatibles con la preceptiva actividad social propia de la fase de disolución y liquidación a que la Ley andaluza las somete. Ni qué decir tiene que los terceros que contrataren con esos representantes legales tampoco podrían ignorar que están tratando con representantes legales que tienen sus competencias limitadas por la Ley y, por ende, no podrían alegar de buena fe el desconocimiento de las previsiones legales de la referida Disp. Final 1.ª, pues la ignorancia de la Ley no exime de su sometimiento a ella. Con todo ello se incurriría en una situación algo grotesca e innecesaria que no es, en nuestra opinión, en modo alguno coherente para la estricta y deseable observancia por parte de la Administración autonómica andaluza del mandato de fomento de las sociedades cooperativas contenido en el art. 129.2 de nuestra Constitución y dirigido a todos los poderes públicos.

Asimismo, si se acepta que la constitución de sociedades es una expresión más del derecho de asociación concedido por el art. 22 de nuestra Carta Magna a todos los ciudadanos, se podría entender también que esta opción de política legislativa del legislador andaluz conculcaría el contenido esencial de este derecho fundamental, dado que el Tribunal Constitucional tiene establecido como parte integrante e invulnerable del mismo la autonomía organizativa, que resultaría damnificada legalmente por la Ley andaluza al prever ineludiblemente la apertura del proceso de extinción de toda entidad cooperativa sometida a su ámbito de aplicación subjetivo si no se observa rigurosamente el proceso de adaptación formal a las exigencias legales de la Ley 14/2011.

Cordialmente.

La proyectada mercantilidad por el objeto y por la forma de las Sociedades Cooperativas en el ALCMer

El Anteproyecto de Ley de Código Mercantil (ALCMer) aprobado el pasado viernes día 30 de mayo confirma la propuesta realizada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificiación, pues se ratifica que, sin no sufre modificación en trámite parlamentario, se quiere que este tipo societario sea considerado mercantil tanto por su objeto social (cfr. art. 211-1, apdo. 1.º ab initio: "Son sociedades mercantiles las que tengan por objeto la producción o el cambio de bienes o la prestación de servicios para el mercado...") como, asimismo, con plena e inequívoca contundencia, en virtud de la forma elegida (cfr. misma disposición in fine: "... y las que, cualquiera que sea su objeto, adopten algunos de los siguientes tipos: [...] f) La sociedad cooperativa").

Con ello se produce una reiteración en la calificación de la mercantilidad de las cooperativas, puesto que, por un lado, se incorpora legislativamente de forma novedosa e inequívoca la conocida Doctrina de la Empresa a la hora de definir el más residual y tradicional criterio de la mercantilidad societaria, el del objeto social, de suerte que dada su amplitud conceptual empírica ("la producción o el cambio de bienes o la prestación de servicios para el mercado") no cabe la menor duda ya de que las cooperativas deberán estimarse jurídicamente entidades mercantiles (a diferencia de lo que acontece actualmente con el art. 124 del vigente Código de Comercio que prevé la mercantilidad de las cooperativas en los siguientes términos: "las cooperativas de producción, de crédito o de consumo, sólo se considerarán mercantiles, y quedarán sujetas a las disposiciones de este Código, cuando se dedicaren a actos de comercio extraños a la mutualidad o se convirtieren en sociedades a prima fija". Véase., sobre el sentido de esta expresión, mi trabajo "Sobre el concepto jurídico de cooperativa" del año 2001 [disponible en mi perfil de academia.edu, que está dividido en dos partes, primera parte y segunda parte], así como en este blog mis comentarios --no siempre pero también a veces-- críticos a las dos entradas que gentilmente realizó mi querida colega Rosalía Alfonso Sánchez a principios de año, en las que abordada la espinosa cuestión de la mercantilidad formal de las cooperativas ya postulada en la Propuesta de Código Mercantil [PCMer], esto es, nos referimos a la entrada del viernes 3 de enero de 2014 bajo el título "La Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado y la legislación cooperativa"  y, asimismo, sobre todo, a  la del domingo 12 de enero de 2014 denominada "HACIA LA MERCANTILIDAD DE LA SOCIEDAD COOPERATIVA [Rosalía Alfonso Sánchez]", me remito a cuanto allí se decía para evitar reiteraciones innecesarias); pero, de otro lado, por si cupiera la posibilidad de que esta definición legal de mercantilidad por el objeto social pudiera dar lugar a algún eventual debate dirigido a mantener un espectro de proyectos empresariales como civiles o allende la mercantilidad objetiva (estoy pensando en el alcance del término "mercado", por si se entendiera que un mercando interno no puede ser reputado mercado a esos efectos atributivos de la mercantilidad por el objeto, algo sobre lo que ya dí debida cuenta en el trabajo apenas reseñado de 2001), el ALCMer despeja y viene conjurar absolutamente todas las dudas que pudieren suscitarse al respecto al declarar explícitamente que la forma social "sociedad cooperativa" es un nuevo tipo mercantil, de modo que innova y consagra el criterio de la mercantilidad por la forma para el caso de las cooperativas, como ya había sido demandado por parte de la práctica totalidad de autores de nuestra doctrina patria.

Así las cosas, las sociedades cooperativas devendrán sociedades mercantiles por decisión del legislador al valorar que esta calificación legal responde a una mejor protección de los intereses en juego y, por tanto, se corrige la anterior política jurídica para atribuir, por mor de una presunta mejor tutela de los intereses en juego, a las sociedades cooperativas la calificación jurídica de empresarios mercantiles.

Ahora bien, como he apuntado en las dos últimas entradas cronológicamente precedentes a ésta en este blog, el art. 001-2 (bajo la rúbrica de "ámbito subjetivo") introduce la ya referida Doctrina de la Empresa, en unos términos tan generosos que ya no cabe hablar de empresarios civiles y/o mercantiles, pues se prescribe:

 "1. A los efectos de este Código son operadores del mercado y quedan sujetos a sus normas: 

• a) Los empresarios. Se consideran empresarios:
• 1º. Las personas físicas que ejerzan o en cuyo nombre se ejerza profesionalmente una actividad económica organizada de producción o cambio de bienes o de prestación de servicios para el mercado, incluidas las actividades agrarias y las artesanales.
• 2º. Las personas jurídicas que tengan por objeto alguna de las actividades indicadas en el número anterior.
• 3º. Las sociedades mercantiles, cualquiera que sea su objeto.
• b) Las personas físicas que ejerzan profesionalmente y en nombre propio una actividad intelectual, sea científica, liberal o artística, de producción de bienes o de prestación de servicios para el mercado.
• c) Las personas jurídicas que, aun no siendo empresarios y con independencia de su naturaleza y objeto, ejerzan alguna de las actividades expresadas en este artículo, así como los entes no dotados de personalidad jurídica cuando por medio de ellos se ejerza alguna de esas actividades.

2. Se consideran operadores del mercado las sociedades o entidades no constituidas conforme al Derecho español que ejerzan en España alguna de las actividades expresadas."

Es decir, que todo sujeto, sea persona física o jurídica  --así como también cualquier ente sin personalidad--, que "ejerza profesionalmente y en nombre propio una actividad económica organizada de producción o cambio de bienes o de prestación de servicios para el mercado, incluidas las actividades agrarias y las artesanales" debe ser considerado  "operador de mercado" o, por mejor decir dogmáticamente hablando --por emplear un término jurídico más tradicional y elocuente--, un "Empresario lato sensu". Pues ambos términos, ya sea el novedosamente elegido por parte del legislador de "operador de mercado" o ya sea el que nosotros preferimos por ser más ilustrativo de "empresario lato sensu", vienen a ser expresiones sinónimas o equivalentes jurídicamente hablando, en la medida que vienen a expresivas y comprensivas de todos los distintos términos legales que se recogen en el art. 001-2 ALCMer y/o categorías conceptuales históricamente empleados por el propio legislador para identificar y clasificar jurídicamente a todos aquellos suejtos y entes a quienes se quiere sujetar a la legislación mercantil. Nosotros preferimos el término de "empresario en sentido amplio o lato sensu" (para diferenciarlo del empresario stricto sensu que sería el recogido en la letra a) del apdo. 1.º apenas transcrito. Y ello se debe a que ese término enuncia una noción jurídica que vendría a equivaler o coincidir con el tradicional e indiscutido concepto económico de empresario que se maneja y postula unánimemente desde las Ciencias Económicas, un definición económica que se recibe, precisamente, ahora legislativamente al darse carta de naturaleza a la Doctrina de la Empresa que propugnaba un concepto de empresa y de su titular, el empresario, que es ya recogido expresamente por nuestro legislador a fin de convalidarlo juridicamente: hay identidad ya entre las nociones económica y jurídica de empresario en nuestro país, de ahí que no tenga mucho sentido ya seguir hablando de Derecho Mercantil, dado que esta rama jurídica del Derecho Privado presupone que convive simultánea y paralelamente con un Derecho Privado general o común, por lo que decir Derecho Mercantil es, conceptualmente hablando, aludir a un Derecho Privado especial. Sin embargo, estimamos que por mor de la recepción de la doctrina de la Empresa, ya no cabe hablar más de dos categorías de empresarios, civiles y mercantiles, sino tan sólo de una sola noción jurídico privada, la de los empresarios --como género--, de ahí que el Derecho Mercantil triunfa al imponer --y generalizar-- su calificación jurídica a todos aquellos sujetos o entes privados de personalidad que desarrollaren en el mercado la actividad de producción e intercambio de bienes y servicios (los "oferentes", como rol genérico en el seno del mercado) frente a quienes allí concurran para actuar solicitando esos bienes o servicios (los "demandantes", como otro rol genérico que se da en el mercado) de aquéllos (los "empresarios en sentido lato" u "operadores del mercado" que desempeñan el rol de oferentes de bienes y servicios).

De ahí que se proponga dogmáticamente la sustitución de la expresión de Derecho Mercantil por la de "Derecho Empresarial o Derecho de los Empresarios"  para dar mejor cuenta del tránsito evolutivo de la regulaicón de este tipo de actores u operadores del mercado que ofrecen bienes y servicios a quienes se los demandan.

Esta (r)evolución normativa y, por tanto, conceptual puede tener mucho que ver con la actual tensión entre los Gobiernos del Estado y los de las CCAA históricas más beligerantes que gravita sobre la legitimidad de un derecho a la autodeterminación y, en consecuencia, a la eventual secesión del actual Estado español. Se ha reivindicado por parte del Gobierno y, asimismo, del Parlamento estatales la conveniencia y oportunidad de hacer valer inusitada e inesperadamente la consagración y exaltación del principio de unidad de mercado en estos precisos momentos, a pesar de que llevamos casi cuarenta años de democracia y ese por lo demás deseable principio hubiera permanecido en letargo o, por así decir, no invocado como elemento nuclear para uniformar regímenes jurídicos hasta ahora diversos en atención al pacto entre Estado y CCAA que así lo entendían como un concepto más empático, jurídicamente más sostenible con los intereses en juego --centrales y autonómicos--.

Lo paradójico de todo esto es el inesperado resultado a que todo ello conduce, ya parece --a priori-- que el Gobierno del Estado, si tomamos  en consideración a las sociedades cooperativas en particular, al recalificar definitoriamente una materia (en su propuesta a que sea posteriormente asumido este ALCMer por parte del legislador ordinario), y siempre desde la invocación de la competencia exclusiva del Estado en materia mercantil, que hasta ahora no se consideraba inequívocamente mercantil, como son las sociedades cooperativas (lo que a su vez ha permitido la atribución a las CCAA de la soberanía normativa sobre ellas e impedía que pudieran ser reivindicadas como materia de competencia exclusiva del Estado al no ser reputadas formal e inequívocamente mercantiles, asumiendo --torpemente-- que ése era el único título competencial ex art. 149.1 de la Constitución podría ser invocado para privarles de esa competencia normativa), pretende alojar a las sociedades cooperativas in totum en el ámbito mercantil (merced al criterio de la mercantilidad por la forma novedosamente adoptado, tras un inesperado pero incluso muy deseado --por parte de la mayoría de la doctrina-- giro de política jurídica, pues a partir de ahora decir cooperativa es decir entidad mercantil). Ahora bien, reitero que paradójicamente (¿¡o quizá pudiera ser, incluso, calculadamente!?), la recepción de la Doctrina de la Empresa supone un giro copernicano en la configuración normativa del Derecho Privado, ya que, por lo que se refiere a los sujetos que ofrecen bienes y servicios en el mercado su régimen se unifica, al generalizarse las reglas tradicionalmente mercantiles para todos y cada uno de ellos. Ello hace que lo que antes era una summa divisio al hablar de empresarios ahora sea un corpus único. Y ello provoca la paradoja (¡¿o el cálculo y la estrategia taimadamente pretendidos pero escenificados como que tienen lugar de forma...!?) inesperada: las sociedades cooperativas dejan de ser en rigor parte de filón normativo del Derecho Mercantil para ser o caer de pleno, por mor de la recepción de la Doctrina de la Empresa, en el Derecho común o civil. Y ello plantea de nuevo la posibilidad de postular o, cuando menos, reivindicar competencia normativas en la materia, habida cuenta la coexistencia de competencias normativas autonómicas y estatales sobre el Derecho Privado Común. Si bien queda pendiente saber si esas competencias autonómicas serían aún sustantivas o no, es decir, si las CCAA podrían establecer/alterar el régimen jurídico privado de este particular tipo societario o simplemente podrían aprobar una normativa adjetiva de promoción y fomento de las mismas.

Inevitablemente se formularán recursos de inconstitucionalidad contra el futuro Código Mercantil si no se corrige este novedoso status quo normativo y socio-político al que se aspira, pues hay muchas dudas abiertas al respecto que ya hemos apuntado en los comentarios criticos que hice a sendas entradas de Rosalía Alfonso. en el fondo late el problema de la competencia normativa y, por ende, quién/es determinará/n el régimen jurÍdico sustantivo aplicable a las sociedades cooperativas tras la aprobación del nuevo Código Mercantil. 

Con todo, esta preocupación se evidencia en el ALCMer en dos momentos: 

a) De un lado, a la hora de establecer el régimen jurídico aplicable a las sociedades cooperativas optar por no incluir su disciplian en el nuevo Código Mercantil sino que admite que ya haya Leyes mercantiles extravagantes al mismo. Al respecto, hay que estar al art. 211-2, que, bajo el título de "Régimen jurídico", dispone que "1. En defecto de norma con rango de ley que les sea específicamente aplicable, las sociedades mercantiles se regirán por las disposiciones contenidas en este Código. 2. Las normas propias de cada tipo social prevalecerán sobre las comunes a toda clase de sociedades mercantiles." 

b) Y, de otro lado, más explícito o evidente sobre los riesgos de esta nueva ordenación "unilateral" de la materia cooperativa (desmarcándose insólitamente de la tradicional fórmula consensuada de regulación del Derecho cooperativo, que es una seña de identidad normativa de esta rama del ordenamiento societario, completamente tributaria y reveladora de cuál ha sido su ascendente más beligerante entre las distintas modalidades o expresiones socioeconómicas y culturales de nuestro cooperativismo: el de trabajo asociado, que ha conformado sus reglas del juego batallando y negociando sus propias normas huyendo de la norma unilateral imperativa y conquistando la negociación como fórmula o paradigma normativo típicamente cooperativo, a la hora de llevar a cabo la conformación jurídica de este tipo de empresas), en esta línea, aclara la propia Exposición de Motivos (cfr. EM, epígr. III-11, pg. 25) , lo siguiente: "... como aspecto novedoso, se ha optado por hacer expresa atribución de mercantilidad a otros tipos societarios (sociedades cooperativas, mutuas de seguros y sociedades de garantía recíproca) que dan cobertura jurídica, con estructura corporativa, a actividades empresariales organizadas con base mutualista, con independencia de que su regulación esté contenida en legislación propia fuera del Código, habida cuenta de que, tanto la especialidad tipológica, como otras consideraciones de índole competencial, no aconsejaban su inclusión en él".

Huelgan más indicaciones, me remito a cuanto hemos mantenido en las entradas ya indicadas e invito a que se lleven a cabo las reflexiones que se crean más oportunas y adecuadas al respecto, a fin de abrir un debate de lo más nutritivo y enriquecedor sobre los riesgos y bonanzas del nuevo paradigma normativo.

Cordialmente,

Francis

HACIA LA MERCANTILIDAD DE LA SOCIEDAD COOPERATIVA (Rosalía Alfonso Sánchez)

RESUMEN

La Propuesta de Código Mercantil elaborada por la Comisión General de Codificación reconoce carácter mercantil a la cooperativa y a otras figuras como las mutuas de seguros y las sociedades de garantía recíproca (art. 211-1.2) y prevé su inscripción en el Registro Mercantil (art. 140-2). De prosperar este planteamiento se superaría la previsión del art. 124 C. de c., que lleva a considerar mercantiles a las cooperativas que se dediquen a actos de comercio extraños a la mutualidad y se impondría el criterio de mercantilidad por la forma. La cooperativa se convertiría en un comerciante de los del art. 1 C. de c, y es al Estado a quien compete la regulación de los sujetos jurídicos privados, según tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional. La cuestión es cómo conjugar la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación mercantil del art. 149.1.6º CE y la doctrina del Tribunal Constitucional existente con la competencia exclusiva por parte de las Comunidades Autónomas en materia de cooperativas. El debate sobre la pregunta formulada no debe obviar los planteamientos que se recogen en la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado, norma que pretende evitar o minimizar las distorsiones que puedan derivarse de la organización administrativa territorial. Acaso la norma proyectada encierre mecanismos que ayuden a cohonestar competencia autonómica y competencia estatal en materia de sociedades cooperativas.

1. DEBATE DOCTRINAL

1.1. La cooperativa como sociedad

La sociedad cooperativa ha sido objeto de intenso debate doctrinal en torno a su naturaleza jurídica, cuestionándose su condición de sociedad y, en el caso de ser ésta admitida, su carácter civil o mercantil. La falta de un criterio unitario determinó [indirectamente] la distribución competencial entre el Estado y las CCAA en materia de “cooperativas”, ya que ni siquiera el TC, cuando ha tenido ocasión de hacerlo, se ha pronunciado sobre la consideración de la cooperativa como institución incluible bajo la rúbrica “legislación mercantil” o “legislación civil”, competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.6 y 8 CE). En la actualidad, la mayoría de la doctrina se resiste a excluir a la cooperativa del catálogo de formas sociales de nuestro Ordenamiento pues parece no haber razón suficiente para negar tal naturaleza o para defender su consideración como un tertium genus entre sociedad y asociación. Más aún, se propone la consideración de la cooperativa como una más entre las sociedades mercantiles y la utilización del criterio de la forma para atribuirle tal carácter.

1.2. Sociedad mercantil por el objeto

En nuestro particular criterio la clave para reconocer el carácter mercantil de la cooperativa se encuentra en la referencia a la realización de actos de comercio extraños a la mutualidad que exige el art. 124 C. de c. Dichos actos son los propios del objeto social de la cooperativa, tal y como éste se concibe en el resto de formas sociales. La actuación del objeto social por parte de la cooperativa se realiza hacia el exterior, pertenece al ámbito de las relaciones externas de la entidad y queda, por tanto, fuera de la mutualidad. El objeto social sirve de forma instrumental a la actividad cooperativizada propia de cada cooperativa según su clase. Esta última, por el contrario, queda inmersa en la mutualidad, en el ámbito de las relaciones internas de la cooperativa con sus socios. Ni siquiera en el supuesto de que la actividad cooperativizada se realice con terceros se puede hablar de actividad extraña a la mutualidad: esa actuación sólo implica extensión de la mutualidad hacia quienes no son socios. Por ello, consideramos que el criterio para atribuir a la cooperativa carácter civil o mercantil ha de ser el del objeto, lo que nos sitúa, aunque por un camino distinto, al lado de las formas sociales personalistas a estos efectos (arts. 116 C. de c. y 1670 Cc.). Así, puesto que el Código no regula las cooperativas pero admite que puedan ser mercantiles si realizan actos de comercio, y dado que la legislación especial no se ha atrevido a instituir su mercantilidad por la forma, no cabe duda de que en las cooperativas rige el criterio sustantivo propio del Derecho común centrado en la actividad en que consista su objeto social. En la medida en que éste se corresponda con una actividad comercial la cooperativa deberá ser calificada como sociedad mercantil.

Con esta solución habrá que afrontar, caso por caso, la calificación de la actividad constitutiva del objeto social de la cooperativa para, si es mercantil, atribuirle la condición de comerciante, lo que resta seguridad jurídica y se ignora el hecho de que la cooperativa desarrolla una actividad dirigida al mercado según el modelo de organización empresarial.

Se explica así que un sector de nuestra doctrina haya propuesto una interpretación que generalice a las cooperativas el carácter de comerciante por razón de la forma, mientras que otro considera que este criterio, aplicable a las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, se ha extendido ya sustancialmente a las sociedades cooperativas.

2. DESAFORTUNADA DOCTRINA CONSTITUCIONAL

El TC dejó pasar la oportunidad de explicitar la inclusión del régimen jurídico de la sociedad cooperativa en el término "legislación mercantil" del art. 149.1.6º CE y adoptó una posición -presuntamente- conciliadora de los intereses autonómicos y estatales, sin advertir las ulteriores consecuencias (negativas) de la solución. Como resultado, la competencia en materia de cooperativas se asumió por las CCAA "conforme a la legislación general en materia mercantil". Según el TC “no puede calificarse a la materia cooperativa como mercantil de manera que el mandato del art. 149.1.6º CE, que atribuye al Estado la legislación mercantil, viniera a vaciar de contenido las competencias atribuidas en el Estatuto, sin perjuicio de que la legislación sobre Cooperativas de la CA debe respetar la legislación mercantil del Estado en lo que resulte aplicable a estas sociedades”. Pero el problema no era ese, sino determinar si la materia cooperativa era o no competencia exclusiva de las CCAA; la consecuencia no hubiera sido “vaciar de contenido las competencias atribuidas en el Estatuto” sino extraer del mismo las competencias que nunca debió asumir pues entendemos que, bien subsumida en la expresión "legislación mercantil" o bien fuera de dicho adjetivo, la regulación de la sociedad cooperativa debió atribuirse al Estado. Como también afirma el TC en otras sentencias, es al Estado a quien compete la regulación jurídico-privada de las relaciones surgidas en el tráfico comercial y sólo se  justifica la potestad legislativa autonómica en materias con clara incidencia del "interés público“.

3. PROPUESTA DE CÓDIGO MERCANTIL

3.1. La Propuesta de Código Mercantil hace expresa atribución de mercantilidad a las sociedades cooperativas (art. 211-1,1), pasando a ser sujetos inscribibles en el Registro Mercantil bajo el principio de obligatoriedad de inscripción (art. 140-2.c). Este reconocimiento pone en entredicho la competencia en materia de cooperativas y hace que se tambalee el (inconsistente) Bloque de Constitucionalidad en la materia, máximo cuando en los aspectos competenciales la Propuesta de presenta “temerosa” al no incorporar la regulación de estas formas sociales al texto del Código “habida cuenta de que, tanto la especialidad tipológica, como otras consideraciones de índole competencial, no aconsejaban su inclusión en él”. A nuestro juicio, la alusión a las cuestiones competenciales no ofrece seguridad jurídica ni asegura la unidad de mercado.

3.2. Atribuir carácter mercantil a la cooperativa es otorgarle la condición de empresario, y a éste le es plenamente aplicable el estatuto mercantil; en consecuencia, la sociedad cooperativa pasaría a integrar la materia sexta del art. 149.1 CE. La balanza se inclinará hacia la inconstitucionalidad de las leyes autonómicas de cooperativas pues, al ser materia mercantil, la regulación del régimen sustantivo de esta forma social correspondería en exclusiva al Estado y no se habría podido asumir por los Estatutos de Autonomía competencia exclusiva en la materia. Apuntaba el propio TC en 1983 que “si la regulación de las cooperativas hubiera de calificarse de mercantil (…) hubiera de sostenerse la conclusión de que la Comunidad no tiene competencia legislativa en la materia”.

3.3. Ahora bien, de quedar declarado por el Código Mercantil el carácter mercantil de la cooperativa y, por tanto, siendo irrelevantes las posiciones doctrinales al respecto, e i) interpretando de forma sistemática los preceptos de la Constitución y del Estatuto en el marco constitucional del nuevo contexto del ordenamiento, y ii) sin vaciar de contenido la competencia legislativa de las comunidades autónomas en la materia, resultaría que pueden coexistir la competencia estatal y autonómica en materia de cooperativas. Y ello, a nuestro juicio, por los siguientes motivos. a) Por una parte, la forma genérica en que se enuncia en los Estatutos la concreta materia competencial que se asume (v.gr,, “cooperativas, pósitos y mutuas no integradas en el  sistema de la Seguridad Social, respetando la legislación mercantil”), permite reservar al Estado los aspectos reguladores de la sociedad mercantil cooperativa y a las CCAA, por ejemplo, las “actividades de policía administrativa o de establecimiento de servicios de vigilancia, inspección o régimen disciplinario”, como señala con carácter general la STC 37/1997. b) Y también el art. 129.2 CE podría ofrecer facultades al alcance competencial autonómico en lo que se refiere a la legislación de fomento de las cooperativas, si bien en este caso compartido con el Estado y los Entes Locales (v.gr., ayudas económicas, incentivos, apoyo al movimiento cooperativo, etc.). Ciertamente, la STC 72/1983, ofrece interesantes consideraciones que, al ser leídas treinta años después, bien pudieran servir para reinterpretar la distribución competencial en materia de sociedades cooperativas y adaptar la situación que se provocará con la atribución (por el Código Mercantil propuesto) de mercantilidad a estas entidades.

3.4. La Ley de Garantía de la Unidad de Mercado pretende evitar o minimizar las distorsiones de la organización administrativa territorial. De entre las posibles actuaciones que el Proyecto pone sobre la mesa, hay dos que conviene tener en cuenta: las conferencias sectoriales y el control de las actuaciones que limitan el libre establecimiento y la libre circulación. Cabe pensar en una conferencia sectorial que analice la situación de la cooperativa como sujeto de la libertad de establecimiento en nuestras fronteras y, desde esa óptica, estudie la viabilidad de nuestro panorama legislativo. Siendo honestos, la conclusión debería ser la necesidad de dotar de un régimen jurídico unitario a esta sociedad mercantil debiéndose impulsar la reforma necesaria para ello. En cuanto a la libertad de establecimiento, la entrada en vigor de la Ley proyectada obligaría a reformular muchas actuaciones de las CCAA de promoción de las cooperativas, afectando, incluso, al mandato de fomento del art.129.2 CE.

4. ¿LEY DE ARMONIZACIÓN?

4.1.-De prosperar la afirmación del carácter mercantil de la cooperativa, y pese a que lo que se impone es derogar las leyes autonómicas en su contenido mercantil (competencia exclusiva estatal) se podría estudiar la posibilidad de una ley de armonización. Sólo en ese supuesto y por razones de interés general el Estado podría tratar de incidir en el (cuestionable) ámbito competencial de las CCAA. El TC tiene declarado que “si bien normalmente la armonización afectará a competencias exclusivas de las CCAA no es contrario a la Constitución que las leyes de armonización sean utilizadas cuando en el caso de competencias compartidas se aprecie que el sistema de distribución de competencias es insuficiente para evitar que la diversidad de disposiciones normativas de las CCAA produzca una desarmonía contraria al interés general de la Nación”.

4.2.-Sin embargo, queda poco espacio para una ley de armonización pues, por concepto, se ha de limitar a establecer principios que modulen el ejercicio de competencias propias de las CCAA. Con independencia de ello, el régimen jurídico general de las sociedades mercantiles contenido en la Propuesta de Código Mercantil acota una materia que ya no precisaría de armonización pues, provoca el desplazamiento de las leyes de cooperativas (autonómicas y estatal) a favor de aquél. Tampoco precisaría de la técnica armonizadora, aunque por razones diferentes, todo lo relacionado con el asociacionismo cooperativo y las relaciones con las AAPP. Quedaría para la pretendida ley de armonización el régimen propio de la sociedad mercantil cooperativa, tanto en las disposiciones generales como en las específicas para clases y tipos de cooperativas, cooperativas de segundo grado, grupos cooperativos y, en general, integración cooperativa; sin olvidar la SCE.

4.3.- Pero eso sería pretender dotar a la ley de armonización de un contenido que reúna todos los aspectos de la regulación sustantiva de la cooperativa. Para que la pretensión sea viable el contenido de la norma habría de versar únicamente sobre los criterios orientadores para esas disposiciones generales y especiales de la sociedad cooperativa.

 Poster presentado en el VII COLOQUIO IBÉRICO DE  COOPERATIVISMO Y ECONOMÍA SOCIAL - CIRIEC-España (19-20 de septiembre de 2013) - Sevilla