Mi Blog "Responsabilidad Social de las Empresas"

miércoles, 13 de agosto de 2014

LA ESCRITURA PÚBLICA EN LA CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES COOPERATIVAS Y LA SEGURIDAD JURÍDICA PREVENTIVA (por Luis Fernández-Bravo Francés)


Recientemente he tenido en mi despacho la documentación de una sociedad cooperativa andaluza constituida en documento privado e inscrita en el Registro de Cooperativas de aquella comunidad.
Vaya por delante que ya es de por sí absurdo el establecimiento de fronteras a la actividad comercial y mercantil, como si las comunidades autónomas fueran compartimentos estancos de los que nada sale y a los que nada llega. Tal vez por eso el artículo 149.6º de la Constitución Española nos dice que el Estado tiene competencia exclusiva (y por tanto excluyente) sobre “Legislación mercantil, penal y penitenciaria; legislación procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas”. Lástima que, luego, el legislador autonómico y la desidia del estatal, tan atentos a la especialidad territorial, olviden la necesaria homogeneidad preservada por la Carta Magna y pongan más el acento en “especialidades” que en “necesarias”. Y en eso estamos con las Cooperativas.
  La norma de alcance territorial estatal es la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, que se aplica a todas aquellas que desarrollan su actividad en más de una Comunidad Autónoma salvo cuando en una de ellas se desarrolla con carácter principal. Y es también norma supletoria aplicable en cuanto no esté regulado por la normativa autonómica o en defecto de ésta, como sucede en la comunidad de Canarias; único caso de comunidad sin regulación específica aunque sí la tiene en proyecto.
El guante es inmediatamente recogido por las muy diversas normas autonómicas que, con una técnica u otra y en atención a su presunto hecho diferencial, declaran como ámbito propio el de las cooperativas que desarrollan su actividad, principalmente, en el territorio de la C.A. en cuestión.
Cabe preguntarse, para empezar, si la alteración sobrevenida del “ámbito principal” de la actividad cooperativizada supone una alteración en el régimen jurídico aplicable a la empresa. ¿Qué hacemos si una cooperativa vitivinícola riojana encuentra un socio conveniente en, por ejemplo, la región de Murcia y éste supone más del 50% de su actividad? Compleja cuestión que excede al objeto de éstas notas.
Volviendo al motivo de mi reflexión, la forma de constituir una sociedad cooperativa y por tanto, de hacerla nacer a su vida jurídica, es siempre la misma: la sociedad se constituye por comparecencia de todos los promotores en el acto del otorgamiento de la escritura pública de constitución. Su inscripción en el Registro de cooperativas es la que determina la adquisición de personalidad jurídica.
Esa forma, única posible en la Ley estatal, es la más clásica de las sociedades mercantiles.
Las normas autonómicas[i], con diferentes aunque semejantes fórmulas, flexibilizan el sistema y admiten la constitución directamente ante Notario o por medio de “acta fundacional” previa. Los socios promotores, reunidos en asamblea, prestan su consentimiento a la constitución de la cooperativa, aprueban sus estatutos, normalmente visados por la administración competente (obligatorio en alguna) y son el presidente y el secretario de la asamblea u otros miembros especialmente facultados como gestores, quienes comparecen ante Notario para proceder a la elevación a público. Es éste el momento en que, de forma indiscutible en cuanto a su fecha, se incorpora al protocolo el contenido del acta fundacional y de los estatutos.
Escapa en éste caso al control notarial el juicio sobre la identidad, capacidad y legitimación de los socios promotores cuya valoración se encomienda al presidente y al secretario o en su caso a las personas especialmente facultadas para el otorgamiento de la escritura en la propia asamblea. La falta de consentimiento, los vicios en su formación, la posible ausencia de capacidad, las divergencias entre lo sucedido en la asamblea y el reflejo que ello cause en el acta, quedan sometidos exclusivamente a un control de carácter judicial por vía de impugnación.
Este sistema encuentra su razón de ser en la base social de la cooperativa. No será problema reunir a tres socios, pero en el acto de constitución de una cooperativa con 150 socios, por ejemplo, será más complejo cumplir con el principio de unidad de acto del instrumento público notarial. Algo que en modo alguno preocupa al legislador en la Ley de Sociedades de Capital, ya que todos los socios deberán comparecer ante notario sea cual sea su número.
En realidad las sociedades de capital también funcionan por un sistema semejante una vez en marcha. Es imposible someter la vida orgánica de una sociedad a una rigidez que la haga inoperante y así los acuerdos se pueden adoptar presencialmente en reunión convocada al efecto pero también por videoconferencia y hasta por escrito y sin sesión, sin perjuicio de que en los casos más conflictivos sea exigible e imperativa el acta notarial (Arts. 101 y 102).
Se arbitra por ello una facultad certificante sobre el contenido de las actas de los órganos colegiados, que se realiza frecuentemente complementada con asesoramiento externo, a veces del Notario, bajo el encargo de “que el Registro no ponga pegas”. Y son determinadas personas las encargadas de asumir la responsabilidad por el contenido de las actas, tales como el administrador o administradores, el secretario del consejo de administración, el consejero delegado especialmente facultado para ello, en suma las que recoge el reglamento del Registro mercantil en los artículos 108 y 109.
La legislación de cooperativas da un paso más, y extiende éste mecanismo a la constitución lo que, a nuestro entender, deja a éstas sociedades un punto por detrás en cuanto a seguridad se refiere.
En cualquier caso, esa flexibilidad se complementa con la comparecencia ante Notario y la elevación a público mediante un acto solemne, escrito, meditado y reflexivo, que asegura la identidad del representante, la capacidad, la legitimación, el asesoramiento previo por parte del Notario y la asunción de responsabilidad por el compareciente, así como el control de legalidad de la documentación aportada y de los actos que ésta contiene. El documento así otorgado tiene garantizada su exactitud, su  integridad, su legalidad y también su conservación así como la disponibilidad de copias en el futuro en la medida en que sea necesario.
El otorgamiento de la escritura de elevación a público es, de nuevo, como en otros ámbitos, el momento de la verdad.
Por eso sorprende la Ley 14/2011, de 23 de diciembre, de Sociedades Cooperativas Andaluzas que prevé en su artículo 8º la constitución exclusivamente por el  procedimiento de asamblea constituyente, y añade que “la intervención notarial de la documentación que haya de presentarse al Registro de Cooperativas tendrá carácter potestativo, salvo cuando se aporten bienes inmuebles al capital de la entidad, o en aquellos otros supuestos que puedan establecerse reglamentariamente” sin que hasta la fecha, y desde 2.011 haya desarrollo reglamentario.
Por supuesto hay precedentes de la norma prevista en la Ley andaluza de cooperativas. Sin ir más lejos, la constitución de las sociedades civiles[ii], que solo exige forma solemne de escritura pública cuando ésta tiene por objeto bienes inmuebles o derechos reales.
Cabe preguntarse por qué éste retroceso. Según la Exposición de Motivos destaca como novedad significativa la posibilidad de constituir una sociedad cooperativa andaluza sin necesidad de escritura notarial, con alguna excepción, siguiendo los principios auspiciados por la Unión Europea sobre la pequeña y mediana empresa relativos a simplificar la legislación existente o reducir las cargas administrativas que pesan sobre las empresas. Aunque, en principio, pudiera parecer que esta decisión resta garantías al proceso constitutivo, la configuración de un Registro público, altamente especializado e íntegramente telemático, está en condiciones de asegurar garantías similares a las que presta la intervención de un fedatario público que, salvo en algún caso, se configura como opcional”.
 Excusatio non petita, accusatio manifesta.  La propia norma apunta lo que a cualquier operador jurídico le ha de llamar la atención: se reducen las garantías bajo la excusa de minorar “cargas administrativas” mientras un Registro administrativo, eso sí íntegramente telemático, es el encargado de velar por la seguridad del tráfico.
Ya parece dudoso el encaje constitucional de la disposición, en cuanto la legislación mercantil es competencia exclusiva estatal y también lo es la ordenación de los Registros e instrumentos públicos.
Ésta materia ha sido ampliamente tratada en la Sentencia del Tribunal Constitucional 72/1983 de 29 de julio a la que me remito (http://goo.gl/tJGxFd). Sólo extracto éste párrafo: “Problema distinto (...) es el de que si en algún supuesto, por aplicación de la legislación general de carácter mercantil, debiera calificarse de sociedad mercantil algún tipo de cooperativa. En este caso sería de aplicación la legislación mercantil, que es competencia exclusiva del Estado (...) y, en consecuencia, la constitución habría de efectuarse en escritura pública”. ¿Acaso alguien duda hoy de la mercantilidad de las sociedades cooperativas?
Pero es que al margen de la cuestión competencial, desde nuestro punto de vista ésta norma olvida varias cosas de sentido común.
Olvida que la formación de la voluntad se produce en un momento anterior al de la firma y, por supuesto, al del Registro. Una vez otorgado el documento, obtenido un CIF provisional y desembolsados los fondos, apalabrada la sede y compradas las máquinas, la valoración negativa por el Registro difícilmente podrá retrotraer la situación al momento en que todo eso no existía.
Recientemente me preguntaba un amigo: -“¿Qué es la realidad jurídica extrarregistral?”- La respuesta es simple: la realidad. La terca y tozuda realidad que se empeña en contradecir a las normas, especialmente cuando éstas son tan rígidas como las que se proponen en una suerte de “Estado Registral” que nos viene y en el que lo no inscrito no existe.
Hay otras desmemorias preocupantes en la norma. Las excepciones a la libertad de forma son exclusivamente los supuestos de aportación de bienes inmuebles. Olvida así que estos bien pueden no ser los más relevantes en el patrimonio de la empresa, sino que los bienes inmateriales y la propiedad mobiliaria son tan merecedores de protección como el patrimonio inmobiliario, a diferencia de la realidad social en que se aplicaba el código civil de 1889; cuerpo legal que con buen criterio fue complementado por el Código De Comercio y por todas las leyes posteriores que, en materia mercantil, han venido exigiendo la forma de escritura pública como forma necesaria para la constitución de la persona jurídica.
Olvida que el documento privado, una vez presentado, tendrá con suerte una larga vida jurídica sujeta a deterioro, traslados, presentaciones en organismos, Registros, entidades bancarias, Etc. y que será necesaria la reproducción del mismo en condiciones que garanticen la identidad y exactitud de su contenido como hasta la fecha sólo consigue el documento público notarial.
Olvida también que las “cargas administrativas” vienen impuestas por un entramado de normas e instituciones públicas y privadas que rodean y atosigan la puesta en marcha de la sociedad y muy especialmente su funcionamiento posterior (llegar a la meta cuesta, que dice Julio Iglesias) pero en ningún caso se pueden identificar con el servicio público notarial cuya eficiencia, y relación coste beneficio está ampliamente demostrada.
Pero el error más clamoroso es confundir medios con fines. La tramitación telemática no es más que un vehículo que ahorra costes, volumen de papel, que no de documentación y que permite la flexibilización de los horarios y sistemas de trabajo, muchas veces para peor. Piense el lector cuánto tiempo dedica al día a repasar blogs, redes sociales y contenidos de fuentes telemáticas varias y cuánto ocuparían en papel. Pero las horas del día siguen siendo veinticuatro y los ojos  sólo dos.
La solemnidad necesaria para el otorgamiento de ciertos documentos, el principio de “forma dat esse rei”, no es un capricho de la Historia del Derecho. La forma conlleva un proceso de reflexión, asesoramiento, redacción y elaboración. La “firma” no es un acto intrascendente sino la culminación de un proceso mental de formación de voluntad que conlleva la asunción de las causas y la previsión de los efectos y especialmente de las consecuencias de “lo que se firma”, de suerte que la forma de expresión de “la firma”, sea manuscrita en papel, telemática con certificado, o por el procedimiento que en el futuro se quiera diseñar, en poco habrá de incidir en el proceso previo, basado en la información, el conocimiento y la planificación. Por algo la Teoría General del Derecho sigue pensando en los vicios del consentimiento y permanecen vigentes los conceptos de nulidad y anulabilidad que la tradición jurídica nos ha legado.
El sistema de seguridad jurídica preventiva propio del Derecho español es un privilegio alcanzado después de una intensa evolución, pero su valor no se agota en un concepto doctrinal o dogmático. Se trata de una institución con una finalidad estrictamente práctica. La seguridad es una sensación que buscamos por instinto y por eso la Ley ofrece mecanismos e instituciones que se orientan a conseguirla. A mayor seguridad, mayor confianza y mejor funcionamiento económico, político y jurídico. Se trata de responder a una expectativa de confianza en el Derecho.
La introducción de elementos propios de sistemas jurídicos ajenos sólo puede traer una desestabilización del propio. Si queremos la libertad de formas del sistema anglosajón debemos contar con el resto de medios y con la asunción de las consecuencias que ello conlleva.
Pero eso es materia de otro artículo ( http://goo.gl/H6Namy ). Entretanto, siempre recordaré que mi madre, de pequeño, me enseñó que más vale prevenir que curar.

Luis Fernández-Bravo Francés
Notario.
Miguelturra (Ciudad Real), agosto de 2014.





ANEXO NORMATIVO
[i] Leyes de Cooperativas vigentes aparte de la estatal.
Ley 4/1993, de 24 de junio, de Cooperativas de Euskadi.
Ley 2/1998, de 26 de marzo, de Sociedades Cooperativas de Extremadura.
Ley 5/1998, de 18 de diciembre, de cooperativas de Galicia.
Ley 9/1998, de 22 de diciembre, de Cooperativas de Aragón.
Ley 4/1999, de 30 de marzo, de Cooperativas de la Comunidad de Madrid.
Ley 4/2001, de 2 de julio, de Cooperativas de La Rioja.
Ley 4/2002, de 11 de abril, de Cooperativas de la Comunidad de Castilla y León.
LEY 18/2002, de 5 de julio, de cooperativas de Cataluña
Ley 1/2003 de 20 de marzo, de cooperativas de las Illes Balears.
Ley 8/2003, de 24 de marzo, de Cooperativas de la Comunidad Valenciana.
Ley 8/2006, de 16 de noviembre, de Sociedades Cooperativas, de la Región de Murcia.
Ley Foral 14/2006, de 11 de diciembre, de Cooperativas de Navarra.
Ley del Principado de Asturias 4/2010, de 29 de junio, de Cooperativas.
Ley 11/2010, de 4 de noviembre, de Cooperativas de Castilla-La Mancha.
Ley 14/2011, de 23 de diciembre, de Sociedades Cooperativas Andaluzas
Ley 6/2013, de 6 de noviembre, de Cooperativas de Cantabria.


[ii] Código civil.
Artículo 1667. La sociedad civil se podrá constituir en cualquier forma, salvo que se aportaren a ella bienes inmuebles o derechos reales, en cuyo caso será necesaria la escritura pública.
Artículo 1668.Es nulo el contrato de sociedad, siempre que se aporten bienes inmuebles, si no se hace un inventario de ellos, firmado por las partes, que deberá unirse a la escritura.