Mi Blog "Responsabilidad Social de las Empresas"

martes, 27 de mayo de 2014

Sobre el nuevo concepto jurídico de Sociedad que resulta del proyectado Código Mercantil (PCMer)


Estoy ultimando una entrada sobre el nuevo concepto jurídico-legislativo de Sociedad que resulta de la Propuesta de Código Mercantil (ProCoMer/PCMer) entregado al Ministro Gallardón hace casi un año ya, pues parece que este viernes podrá ver la luz el Proyecto de Ley relativo a tan significativo cuerpo legislativo. Quiero hacer mi reflexión antes de que salga la versión definitiva del Proyecto.

Vayan por delante las ideas que desarrollaré: 

1) El nuevo Código Mercantil será el Código de los Empresarios, de todos y cada uno de los Empresarios --hasta ahora divididos en civiles y mercantiles, y/o, en su caso, algún tertium genus--. Se da carta de naturaleza por el legislador a la conocida Doctrina de la Empresa. Por ese motivo hubiera sido mejor hablar del Código Empresarial, de la Empresa o de los Empresarios. Sería más ilustrativo del nuevo paradigma normativo que se avecina. Pero a nuestro legislador parece encantarle la equivocidad. 

2) El nuevo concepto jurídico-legislativo de Sociedad expulsa de nuestro Derecho de Sociedades, casi en su totalidad --pero no en todo el espectro de posibles proyectos societarios atípicos e internos--, a la Sociedad Civil, que estará privada de sentido jurídico, tanto práctico como dogmático. De esto se deriva la siguiente conclusión...

3) Se echa de menos que no se haya hecho uso o se haya introducido el término y concepto de "Sociedad Simple" o, simplemente, "Sociedad", en lugar de seguir hablando del Sociedad Colectiva, porque ésta presupone un concepto paralelo en la esfera civil, sin embargo, habida cuenta del juego de incorporación/reconocimiento de la referida Doctrina de la Empresa por parte de nuestro legislador, el concepto y régimen de la Sociedad Civil resta huero, vacío de contenido y sentido. Es una contradicción no sólo terminológica sino sustantiva que no ha sido advertida, curiosamente. Lo que nos lleva a la siguiente reflexión...

4) Ahora, si se siguiera la lógica equívoca que parece resultar del ProCoMer/PCMer, en la práctica casi todas las sociedades habrían de ser (re)calificadas como mercantiles, una naturaleza jurídica que comportaría seguir asumiendo de forma inalterada la dicotomía propia del Derecho privado entre lo general (civil) y lo especial (mercantil). Pero es esto es de todo punto falaz si se analiza la Propuesta de Código Mercantil, como he apuntado ya, por mor de la asunción legislativa de la Doctrina de la Empresa, ya que en atención a ésta la ProCoMer viene a establecer que todo aquel sujeto, persona física o jurídica, que ofrezca en el mercado bienes o servicios será un sujeto sometido al ProCoMer y reputado empresario. Así las cosas, esta reconfiguración jurídica de los empresarios, hasta ahora civiles y mercantiles, ubicaría en la esfera especial --mercantil-- a la práctica totalidad de fenómenos empresariales que se llevan actualmente a cabo o que se acometerán en el futuro. Por tanto, el absurdo invita a la corrección del modelo normativo propuesto, aún sólo propuesto. Pues no resulta coherente desde el punto de vista sistemático que se propugne legislativamente un Derecho especial que venga a ocupar la totalidad del Derecho privado: El Derecho Mercantil triunfa y, como sabemos que sucede siempre que ello tiene lugar, supone su generalización o conversión en Derecho Civil, o Derecho Privado General. Otra cosa es que se pueda llevar a cabo por cuestiones de cálculo competencial, esto es, de superar ladinamente los posibles obstáculos que puedan esgrimir las CCAA ante una posible y plausible reivindicación competencial de una materia que se presupone mercantil, en aras de provocar la exclusión de las aspiraciones normativas de --sobre todo-- las CCAA históricas más beligerantes al respecto, pero para luego ubicar toda la realidad jurídica en el ámbito civil. Paradójico, ¿no? Bueno, cualquier cosa, menos casual. Sin duda.

5) Algunas otras reflexiones sobre la proclamación formal de la mercantilidad de las Sociedades Cooperativas. Sobre lo que ya me he manifestado en este blog, en el pasado, con ocasión de las entradas realizada por la querida colega Rosalía Alfonso Sánchez. Esto busca expropiar a las CCAA de su actual soberanía normativa sustantiva sobre las cooperativas, es muy evidente. Pero vuelve a toparse con la paradoja de que atribuye la mercantilidad cuando esta se vacía de especialidad para ser objeto de una generalización por mor de la susodicha Doctrina de la Empresa. Lo que podría llegar a producir, curiosamente, el efecto que se quería evitar: que siguiera siendo materia no mercantil. 

Algunas cosas más en el tintero... pero las desarrollaré más detenida y detalladamente... Esto sólo es un breve avance de mi valoración sobre el ProCoMer/PCMer. 

Buen día, cordialmente,

Francis

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 ¡¡¡ ACTUALIZACIÓN DE LA ENTRADA!!! (30/05/2014, 16:10 hs.)
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Hoy 30 de mayo 2014 se ha aprobado por parte del Gobierno el "Anteproyecto de Ley del Código Mercantil" (ALCMer). No hemos tenido aún acceso al contenido del texto aprobado, pero damos noticia de algunos medios que cuentan las novedades más significativas, a la espera de poder tener el articulado aprobado por el Gobierno. Una vez que la tengamos haremos la entrada más detalladamente, a fin de verificar si ha habido o no variación alguna respecto del texto que se aprueba y el originariamente propuesto por la Sección de Derecho Mercantil de de la Comisión General de Codificación al Ministro de Justicia hace casi un año, el 17 de junio de 2013.


1.- LA MONCLOA

http://www.lamoncloa.gob.es/ConsejodeMinistros/Referencias/_2014/refc20140530.htm#CODIGOMERCANTIL


2.- WOLTERS KLUIWERS 

http://nuevocodigomercantil.es/claves.htm

3.- WWW.ELDERECHO.COM

 http://www.elderecho.com/actualidad/anteproyecto_ley_del_codigo_mercantil-nuevo_codigo_mercantil_0_684000110.html

4.- 20minutos.com

http://www.20minutos.es/noticia/2153588/0/gobierno-aprobara/anteproyecto-ley/codigo-mercantil/

Buen fin de semana. Cordialmente,


Francis

7 comentarios:

  1. No parece que haya suscitado el menor interés mis reflexiones, o, para ser más exactos, no al menos para manifestarse en público, porque sí que algún/a colega si me han dicho algo privadamente (en general positivo). En fin, parece que cuesta hacerlo en abierto, bueno eso o que la gente anda muy atareada para expresar su opinión en un foro tan minúsculo como éste.

    Entre hoy y mañana haré la entrada más detalladamente, como dije. Y sí que haré caso ya de alguna sugerencia sobre la oportunidad de la sigla elegida para abreviar lo de "Propuesta de Código Mercantil": ProCoMer. Es cierto que parece que se invita a ir al frigorífico. Para evitar esas lecturas siempre inesperadas lo reduciré a PCMer :)).

    Muchas gracias, en todo caso, por leer este blog, aunque sea sin participar activamente en él. Un abrazo a tod@s.
    Francis

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  2. Hola Paco:

    Muy precisas estas observaciones previas. Habrá que esperar al texto definitivo del Proyecto para hacer una valoración general, y ver sobre todo como quedan materias como el seguro o qué sucede con el concursal (siempre a caballo entre el derecho mercantil y el civil).

    Sí es preocupante, en mi opinión, lo de la sociedad civil. No olvidemos que en la práctica existen más sociedades civiles de lo que se cree, pues se opera en el mercado con ahorro de impuestos -en ciertos casos- y con bastante menos formulismo de contabilidad.

    Interesante como siempre este blog.
    Un abrazo.
    Fdo. Mario Sánchez Linde.

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  3. Gracias Mario, eres tan amable como siempre :)). Sorprende que el texto vaya a salir, la verdad, yo he pensado que, en particular en lo relativo a la decisión de mercantilizar a las cooperativas a capón, era un órdago frente a las reivindicaciones históricas triunfantes de las CCAA del Pais Vasco, verdadera actor del actual status quo normativo en cooperativas.
    De modo que auguro recursos de inconstitucionalidad sí o sí, es evidente, por parte de las CCAA más beligerantes.
    Las otras decisiones de política legislativa, de extender el campo de las sociedades mercantiles a la práctica totalidad del fenómeno societario, por mor de la recepciòn indiscusa de la Doctrina de la Empresa, es una medida que me parece acertada. Pues si hay alguna verdad que he constatado en mis años de investigador es que las normas especiales acaban generalizándose en Derecho privado. Y, no sólo eso, voy más allá... las normas excepcionales acaban por extender su ámbito poco a poco para acabar siendo también normas generales. Es un tránsito normativo, por así decir, muy natural a la vista del análisis histórico de muchas institutos dentro del Derecho de Sociedades. De muchos.
    Bueno, yo mañana acabaré por tener un texto más armado para dar cuenta de las ideas que postulo en esta entrada. Creo que es el momento histórico de que las normas mercantiles sobre sociedades (aunque no sólo en este ambito contractual) desplacen definitivamente el obsoleto e inadecuado régimen de la sociedad civil (aún tributario directo de la vieja disciplina romana de la "societas") para dar un salto cualitativo normativo en la ordenación de los fenómenos societarios y asociativos de nuestro ordenamiento. Es una ocasión pintiparada para ello. Veremos cómo sale al final el texto del Proyecto de Ley y, más aún, en qué medida puede ser reformado en trámite parlamentario.

    Un abrazo, Mario, siempre es un placer verte por aquí y leer tu opinión.

    Francis

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  4. Hola Francis:

    parece que este grupo de civilistas no comparte eso de que el Derecho mercantil triunfe en lo relativo a obligaciones y contratos que introduce la propuesta: http://www.ceej.es/pdf/seis.pdf (p. 9 y ss) te copio el enlace porque la lectura del documento me ha parecido interesante, también menciona la expropiación de competencias de las CCAA...

    Abrazos desde Bruselas,
    Patri.

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  5. Querida Patri, me alegra mucho tu presencia en el blog, pues siempre añades algún apunte o anotación que enriquece el debate, siempre. En este caso, me proporcionas un documentos que ignoraba, apenas le he echado un vistazo por encima pero suscita el interés de leerlo a fondo, por lo que, sin perjuicio de corregir lo que ahora indique (a la vista de la lectura íntegra del referido documento de García Rubio, "Una propuesta de Código Mercantil sin modelo comparado, CEEJ, n.º 1, 06/diciembre, 2013), creo que la autora critica la postura de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación al proponer la parte relativa a las obligaciones y contratos por seguir manteniendo la dicotomía civil/mercantil pero a costa de ampliar el ámbito del Derecho privado especial. Es más da razones en pro de su inconstitucionalidad, lo que no hay que descartar, por supuesto, de hecho, en este blog yo mismo he postulado esa posibilidad en relación con la opción de mercantilizar ope legis a las cooperativas. A la autora le choca que pueda el Derecho Mercantil ampliarse tanto y comer tanto espacio al Derecho privado general, lo que es comprensible, tanto que, como apunto en el texto de esta entrada, creo que resulta cuanto menos paradójico pretender que el Derecho especial --en mi caso, en relación al contrato de sociedad-- venga a ocupar casi en su totalidad el espectro de fenómenos negociales [salvo los negocios societarios internos o aquellos externos que no se traduzcan en una actividad de oferta de bienes y servicios al mercado] y, sin embargo, no se reformule el sistema de Derecho de Sociedades in totum, es decir, también afectándose las obsoletas e inadecuadas reglas del Código civil dedicadas a la sociedad civil.

    Así las cosas, reinvidico que, estando a punto de aprobarse la Propuesta de Código Mercantil esta semana (PCMer), es/era una ocasión ideal u óptima para que las reglas de la "sociedad simple o básica", sobre la que se nuclea el edificio normativo societario/asociativo, sean rectamente reconsideradas, pero para sustituir y descartar la normativa civil de ascendencia romana y adoptar sin ambages la más evolucionada normativa de la sociedad colectiva a esos efectos, e, incluso, mejorando su actual disciplina decimónica en algunos aspectos que suscita algunos problemas interpretativos (p. ej., por citar un caso, entre otros posibles, el de la separación de socios y su relación con la facultad de denuncia de la sociedad colectiva).

    Lo dicho, querida colega y amiga Patri, muchas gracias por tu apunte, pues, aunque tu campo de especialización sea el Derecho de la Competencia, siempre sumas mucho en el debate jurídico. Un abrazo fuerte,

    Francis

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  6. He decidido esperar a ver el texto del Proyecto de Ley de Código Mercantil, antes de hacer el comentario más detallado. Esperemos que la información facilitada sea finalmente confirmada en un rato. Cordialmente.

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  7. Finalmente se ha aprobado el "Anteproyecto de Ley del Código Mercantil" (ALCMer), no hemos tenido aún acceso al contenido del texto aprobado, pero damos noticias de algunos medios que cuentan las novedades más significativas, a la espera de poder tener el articulado aprobado por el Gobierno.

    1.- LA MONCLOA

    http://www.lamoncloa.gob.es/ConsejodeMinistros/Referencias/_2014/refc20140530.htm#CODIGOMERCANTIL


    2.- WOLTERS KLUIWERS

    http://nuevocodigomercantil.es/claves.htm

    3.- WWW.ELDERECHO.COM

    http://www.elderecho.com/actualidad/anteproyecto_ley_del_codigo_mercantil-nuevo_codigo_mercantil_0_684000110.html

    4.- 20minutos.com

    http://www.20minutos.es/noticia/2153588/0/gobierno-aprobara/anteproyecto-ley/codigo-mercantil/

    Cordialmente,
    Francis

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