Mi Blog "Responsabilidad Social de las Empresas"

miércoles, 5 de febrero de 2014

Sobre el Concepto de "Grupo de Sociedades" y su aplicación en el ámbito del Concurso de "FAGOR Electrodomésticos, S.Coop." (por Sagrario Navarro Lérida)


Aprovechando la amable invitación que el Prf. Francisco José Martínez Segovia nos ha hecho para participar en este excelente foro de debate que él ha impulsado, y por el que le felicitamos, queremos en las líneas que siguen exponer el controvertido tema del concepto del grupo de sociedades, desde la perspectiva concursal y utilizando como excusa analítica la reciente declaración en concurso de una de las empresas emblemáticas del Grupo Mondragón (bueno, o no grupo Mondragón, según lo que se dirá): Fagor Electrodomésticos, SCoop. (en adelante, Fagor)
Digo exponer, porque el objeto de esta entrada trae causa del estudio que hicimos el Prf. Alfredo Muñoz García, de la UCM y quien escribe, con ocasión de la ponencia presentada el pasado día 31 de enero al Seminario de Investigación de la Escuela de Estudios Cooperativos, en el marco de la Jornada de celebración del 40 aniversario de la ECC (puede verse la entrada en este blog sobre el evento).
No se pretende en estas líneas cerrar temas, tal empresa la acometeremos en el artículo que más pronto que tarde publicaremos al respecto, sino plantear los principales problemas que entendemos pueden verse cuando se pretende, como es el caso, analizar la responsabilidad concursal intragrupo.
Lo que buscamos por tanto es llamar la atención sobre la posibilidad de que el concurso de Fagor arrastre a la Corporación Mondragón y las sociedades en él integradas.
Si bien es cierto que la sensación a nivel de calle ( y de periodismo, incluso económico) es que tal contaminación se dará, como juristas nos preocupa entender, y debatir en base a qué fundamentación la misma puede tener lugar.
Para ello debe partirse de la propia naturaleza de la concursada para, desde ahí, avanzar "hacia arriba" en la búsqueda de responsabilidades.
Si uno lee el Auto de declaración de concurso de Fagor, del Juzgado de lo mercantil nº 1 de San Sebastian de fecha 19 de noviembre de 2013, pocas pistas sobre el tema que nos ocupa podemos encontrar. Fagor es declarada en concurso voluntario por encontrarse en situación de insolvencia actual, siendo además una sociedad matriz de un grupo, grupo Fagor, y consolidando por tanto sus cuentas con sus filiales, casi una treintena.
En efecto, el Auto puede tener interés por procederse a través del mismo a declarar conjuntamente el concurso de Fagor y el de una de esas filiales - en particular, Fagor Ireland Ltd.- por insolvencia inminente. Y el interés viene por la justificación para declarar la competencia territorial del Juzgado de San Sebastián, interpretando en clave, podríamos decir "grupal", del concepto "centro principal de intereses".  Lo que sin duda daría para otra entrada en este blog.
Sin embargo, y por más que el concurso de Fagor, arrastre a las empresas de "su" grupo, la pregunta que nos hacíamos era dónde radica la "vinculación" de Fagor con el "Grupo Mondragón" para poder temer lo peor para ese grupo, por la caída - aún no sabemos si con posibilidad de ponerse en pie o no, pues dependerá del devenir del concurso- de una de sus joyas.
Que el grupo Mondragón existe, no es un hecho que pueda dudarse, como no puede dudarse de la importancia socioeconómica que la marca Mondragón tiene para el conjunto de la economía vasca.
Ahora, ¿qué tipo de grupo es y por qué el concurso de Fagor es un peligro?.
La Ley de Cooperativas del País Vasco, establece diferentes formas en que la integración cooperativa, uno de los principios en que esta forma mutualista se basa, puede llevarse a cabo. En efecto, en los artículos 128 a 136 de la Ley se regulan tanto formas de integración personificadas como no personificadas.
La realidad económica "grupo mondragón", tiene un sustrato personal en la sociedad cooperativa que está en la cabeza: "Mondragón Corporación Cooperativa" (MCC)
Que estamos ante un grupo de sociedades, personificado, parece obvio, por más que deba calificarse de grupo por coordinación, respecto de las sociedades cooperativas bajo el manto de MCC, toda vez que el concepto de subordinación no encaja con la realidad de un tipo social en el que en principio rige el voto por cabeza.
La estructura de lo que debe entenderse por una "Corporación Cooperativa", se regula en el artículo 135 de la Ley vasca.
Lo que parece claro es que el grupo lo forman las empresas que se "asocian"en MCC, teniendo ésta por tanto, como objeto social, la definición de políticas empresariales, su control, la planificación estratégica de la actividad de sus socios, así como la gestión de los recursos y actividades comunes. Esto es, las socias de MCC consienten en ser dirigidas y gestionadas (no sé si también llevadas a situaciones de preconsursalidad) en aras de esa empresa común. Vamos, el principio de solidaridad cooperativa en estado puro. Así reza el anagrama de MCC: personas en cooperación.
Es aquí donde encajaría Fagor.
Habríamos encontrado por tanto el vínculo de Fagor y el "Grupo Mondragón", si obviamos un pequeño detalle. Y es que entre en elenco de sociedades pertenecientes a MCC según la información que su página corporativa ofrece, no aparece la sociedad hoy concursada, aunque la a su vez página corporativa de Fagor sí habla de su pertenencia a MCC........
Quizá es sólo un problema de falta de información.
Sin embargo quizá la desazón por saber si realmente Fagor es una de las socias de MCC o si su vinculación con la todopoderosa matriz deviene de otro mecanismo de los señalados y regulados en la Ley de cooperativas vasca, no deba quitarnos demasiado el sueño, a menos dada la pretensión de nuestro trabajo.
Y es que si lo que nos preocupa en saber si el concurso de Fagor puede "afectar" a la Corporación Mondragón o a las empresas a él vinculadas, el concepto de grupo que debemos manejar es el concepto "concursal", que, entendemos, no tiene por qué coincidir con el concepto recogido y derivado de las normas contenidas en la Ley de Cooperativas del País Vasco.
Pues bien, tras la reforma operada por la ley 38/2011, la DA 6ª de la norma concursal define el concepto de grupo a efectos de la Ley por remisión a lo dispuesto en el art. 42 del CCom., art. que a su vez, tras  la ley 16/2007, de 4 de julio, hace gravitar el concepto en el "control" y no en la "unidad de dirección".
Sin entrar aquí a debatir sobre si tal modificación supuso una ampliación o una restricción conceptual (aunque consideramos que debemos entender que es más lo primero que lo segundo),  o si puede  englobar o no la realidad de los grupos por coordinación (que consideramos en sentido afirmativo) el problema por tanto será determinar si MCC controla o puede controlar a Fagor.
Si Fagor es socia de MCC el control deviene de esa cualidad de socio. Y si no lo es,....
Pues si no lo es, Fagor tiene muy claro que "depende" de MCC. En efecto, no sólo la información y la imagen de pertenencia a MCC que se publicita en su página corporativa así lo reza, sino, a modo de ejemplo, en el propio folleto informativo de emisión de aportaciones financieras subordinadas donde, entre otras cosas se dice que Fagor está integrada en MCC en particular, en la división de hogar, y que aun conservando su propia personalidad jurídica y económica, comparte el ideario y el modelo de gestión de MCC, beneficiándose y contribuyendo a la potencia del grupo.
Dado que estas líneas no tienen mayor intención que fomentar el debate, debatamos sobre si hay o no verdadero control.
Ahora, nuestra balanza se inclina a favor del sí, y por tanto, a favor de la inclusión de la realidad del MCC en la esfera del art. 42 CCom. Y eso podría conllevar en particular tres consecuencias que harían realidad la idea de que Fagor puede arrastrar al grupo Mondragón:
- la primer de ellas que podrían ser rescindibles las operaciones realizadas entre las sociedades del grupo, ex art. 71.3.1º en relación con el art. 93.2.3º LC. En este punto está constatado que, a modo de ejemplo, se producen operaciones de financiación intragrupo o de cash pooling y netting entre las sociedades "Mondragón", a través de Caja Laboral o Lagun Aro.
- la segunda, que los créditos que las empresas pertenecientes al grupo Mondragón puedan tener contra la concursada deberán calificarse como créditos subordinados, en virtud del art. 92  5º LC. 
- la tercera, que en sede de calificación como culpable del concurso de Fagor, podría verse afectada MCC como administradora de hecho de la concursada, con la consecuencias que se señalan en el art. 172 LC, en particular, en el bis  de ese artículo.
A menos que la bandera de los principios cooperativos y en particular el principio de solidaridad matice estas consecuencias. Difícil se nos antoja.
En fin, uno para todos, y todos para uno...que diría Dumas.

5 comentarios:

  1. Rosalía Alfonso Sánchez5 de febrero de 2014, 22:30

    Por si puede resultar de interés, os invito a la siguiente lectura:
    http://commenda.es/actualidad_interior/190/el-permanente-problema-del-concepto-de-grupo

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  2. Rosalía Alfonso Sánchez5 de febrero de 2014, 22:33

    y también esta otra:
    http://commenda.es/actualidad_interior/186/fagor-algo-ms-que-una-crisis

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  3. Muchas gracias Sagrario por tan excelente entrada, que no es sino una sintesis de la ponencia con que tú y Alfredo Muñoz nos deleitásteis el pasado viernes en la reunión de la Escuela de Estudios Cooperativos.

    Esta entrada es una de esas de especialistas entre especialistas, pues abordáis lo de los grupos de sociedades y, en especial, aquellos del ámbito cooperativo. Lo que no es sino rizar el rizo, algo que sólo está al alcance de unos pocos, entre los que no me hallo. Espero que no sólo Rosalía, que es una autoridad sobre la materia, sino también Mónica Fuentes se animen a dar su opinión respecto del parecer mantenido por Sagrario y Alfredo.

    A mi, en principio, me suena bien todo lo que se dice en la entrada, aunque no sé si he entendido bien del todo el entramado en que se hallaba FAGOR en el seno de MCC. Me aventuro a expresar lo que he entendido, pero si yerro espero que rápidamente me saques del error, por favor, querida Sagrario. Pues afirmas que: "el problema por tanto será determinar si MCC controla o puede controlar a Fagor.
    Si Fagor es socia de MCC el control deviene de esa cualidad de socio. Y si no lo es,....
    Pues si no lo es, Fagor tiene muy claro que "depende" de MCC. En efecto, no sólo la información y la imagen de pertenencia a MCC que se publicita en su página corporativa así lo reza, sino, a modo de ejemplo, en el propio folleto informativo de emisión de aportaciones financieras subordinadas donde, entre otras cosas se dice que Fagor está integrada en MCC en particular, en la división de hogar, y que aun conservando su propia personalidad jurídica y económica, comparte el ideario y el modelo de gestión de MCC, beneficiándose y contribuyendo a la potencia del grupo".
    (sigue)

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  4. Creo que este podría ser uno de esos casos en los que se entrecruza el Derecho de grupos y el de los signos distintivos. Pues bien podría ser que FAGOR no tenga vínculo jurídico alguno con MCC, todo habrá de probarse, pero que FAGOR quiera aprovecharse de la reputación social de MCC, como marchamo o sello de calidad en el mercado, como signo identificativo de un grupo de empresas que goza de gran reputación en el mercado, como mínimo, cooperativo, e, incluso, empresarial en general.

    FAGOR hace uso del signo MCC, se dice integrada en él, pero no hay prueba de la ligazón, más allá de una conducta de FAGOR que, mediante el uso del signo MCC, quier posicionarse mejor en el mercado y tratar de consolidarse más rápidamente. Eso sólo posible si MCC consiente, da una licencia de uso para que se emplee su signo. MCC parece que consiente, si es así, autorización facta concludentia, al menos, sí que existe. Por lo que el recurso a este marco normativo podría servir a los fienes de FAGOR sin necesidad de integrarse realmente dentro de MCC.

    Esto no es extraño en el mundo cooperativo, p. ej., creo que esta táctica juridica bien podría articularse en sede de cooperativas de viviendas en las que se reconocen los llamados "patrimonios de afectación", al limitar la responsabilidad patrimonial de cada promoción de viviendas a esa misma promoción, fijando compartimento patrimoniales estancos entre unas fases o promociones y otras. Precisamente por esa extraña categorización de las cooperativas de viviendas es por lo que sugerí el recurso al Derecho de Propiedad Industral para evitar esta alambicada construcción jurídica que permite que una sóla persona jurídica pueda no responder con todo su patrimonio sino con parte de su patrimonio, nada más. Ya que el recurso a las marcas o nombres comerciales permite que la cooperativa con éxito ceda su marca a otra nueva cooperativa que sería licenciataria de esos signos distintivos y, de este modo, se evitaría el empleo de los complejos patrimonios de afectación.
    Pero eso, como dice Sagrario en la entrada, también daria para otra nueva entrada del blog. Esa propuesta la realizamos en el ámbito de la comisión para la redacción del borrador de AnteProyecto de Ley de cooperativas de Madrid en que participé en representación de la Escuela de Estudios Cooperativos, .
    (sigue)

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  5. (sigue y finaliza)

    No sé si esta construcción sería trasladable a aquí, pero si que es una variable más a considerar en el análisis de esta crisis económica que tanto daño hace a MCC y, por extensión -dada la significación del grupo de empresas vasco- tambien de la misma formula cooperativa, cuya percepción social puede quedar muy dañada y de dificil corrección ulterior.

    Mi enhorabuena a Sagrario (y, mediatamente también, a Alfredo), no sólo por ilustrarnos con su elocuencia habitual en estos temas sino por hacerlo en este foro y, con ello, venir a sumarse en esa tendencia que quiere hacer del blog un punto de encuentro más de debate sobre la economía social. Un abrazo fuerte.

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