Mi Blog "Responsabilidad Social de las Empresas"

viernes, 3 de enero de 2014

La Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado y la legislación cooperativa

(Esta entrada está realizada por la Prof. Dra. Dña. Rosalía ALFONSO SÁNCHEZ)

En la caótica situación legislativa actual, cada ley de cooperativas regula las relaciones jurídicas internas y externas de esta forma social así como sus derechos y obligaciones, que no tienen por qué coincidir con los previstos en el resto de las leyes de cooperativas, incidiendo por tanto en los aspectos jurídico-privados de la disciplina.

Ello puede provocar, por ejemplo, que al constituir una cooperativa se busque el sometimiento a la ley más favorable, produciéndose así el asentamiento de estas sociedades en el territorio autonómico de que se trate; o que los terceros que establezcan relaciones jurídicas con cooperativas que pertenezcan a ámbitos territoriales diversos tengan que considerar la distinta ley aplicable; o la imprevisión de los efectos derivados del traslado del domicilio social de una cooperativa de una a otra Comunidad Autónoma; circunstancias todas ellas que restan seguridad y celeridad al tráfico. Esta situación contrasta fuertemente con la propensión armonizadora e integradora supranacional, consustancial, por otra parte, al Mercado Único Europeo. Y es que, en realidad, en un contexto en el que el Derecho de sociedades se considera instrumento adecuado para hacer efectivo el Derecho de establecimiento de las personas jurídicas en el seno de la Unión Europea, y en el que la tendencia es la armonización de legislaciones para favorecer los desplazamientos de sociedades de unas esferas normativas a otras, no aparece apropiado que un Estado carezca de una regulación uniforme de la sociedad cooperativa, sujeto también del Derecho de establecimiento comunitario.

Conviene entonces tener en cuenta la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, pues pretende, según su preámbulo, evitar o minimizar las distorsiones que puedan derivarse de la organización administrativa territorial. Partiendo del principio de libertad de empresa en el marco de la economía de mercado del art. 38 CE y de la obligación de los poderes públicos de garantizar y proteger su ejercicio y la defensa de la productividad (de acuerdo con las exigencias de la economía general), la norma pretende lograr el establecimiento de un entorno económico y regulatorio que favorezca el emprendimiento, la expansión empresarial, la actividad económica y la inversión, en beneficio de los destinatarios de bienes y servicios, operadores económicos y de los consumidores y usuarios.

La Ley no tiene como finalidad uniformar los ordenamientos jurídicos puesto que, como ha señalado el Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones, unidad no significa uniformidad, ya que la misma configuración territorial del Estado español supone una diversidad de regímenes jurídicos. La norma opta por un modelo de refuerzo de la cooperación entre el Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales y se dicta al amparo de las materias 1ª, 6ª, 13ª y 18ª del art. 149.1 CE. De entre las posibles actuaciones que se ponen sobre la mesa, hay dos que conviene tener en cuenta en la materia que nos ocupa. Se trata, por una parte, de las conferencias sectoriales; por otra, del control de las actuaciones que limitan el libre establecimiento y la libre circulación.

A. Las conferencias sectoriales

Las conferencias sectoriales, previstas en el art. 5 de la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común, están integradas por miembros del Gobierno (en representación de la Administración General del Estado) y miembros de los Consejos de Gobierno (en representación de las Administraciones de las Comunidades Autónomas). Son órganos de cooperación en aquellas materias en las que exista interrelación competencial, con funciones de coordinación o cooperación, según los casos. La doctrina señala que las conferencias sectoriales están llamadas a desempeñar un doble cometido: a) asegurar la necesaria coherencia de la actuación de los poderes públicos y la imprescindible coordinación, y, b) intercambiar puntos de vista y examinar en común los problemas de cada sector y las acciones proyectadas para afrontarlas y resolverlas. Incluso pueden acordar la realización de un plan o programa conjunto de los previstos en el art. 7 de la Ley 30/1992.

El instituto de las conferencias sectoriales es uno de los instrumentos de cooperación entre administraciones para garantía de la unidad de mercado que prevé la Ley. De ellas se dice que “analizarán las condiciones y requisitos requeridos para el acceso y ejercicio de la actividad económica (…) e impulsarán los cambios normativos y reformas que podrán consistir, entre otros, en: a) Propuestas de modificación, derogación o refundición de la normativa existente, con el fin de eliminar los obstáculos identificados o hacer compatibles con esta ley aquellas normas que incidan en la libertad de establecimiento y de libre circulación de bienes y servicios”.

Cabe pensar en una conferencia sectorial que analice la situación de la sociedad cooperativa como sujeto de la libertad de establecimiento en nuestras fronteras y, desde esa óptica, estudie la viabilidad de nuestro panorama legislativo. Siendo honestos, la conclusión a la que se debería llegar es a la necesidad de dotar de un régimen jurídico unitario a esta sociedad mercantil debiéndose impulsar la reforma necesaria para ello. Pero, en cualquier caso, dos son los posibles escenarios que cabría pasar a considerar. a) Uno de ellos tendría como base la final admisión del carácter mercantil de la sociedad cooperativa por haber prosperado la Propuesta de Código Mercantil elaborada por la Comisión General de Codificación [que reconoce carácter mercantil a la cooperativa y a otras figuras como las mutuas de seguros y las sociedades de garantía recíproca (art. 211-1.2) y prevé su inscripción en el Registro Mercantil (art. 140-2)]. En este caso, las leyes autonómicas de cooperativas quedarían sin efecto en todo lo relativo a los aspectos mercantiles de la entidad (por ser competencia exclusiva estatal), por lo que la Conferencia sectorial podría ser utilizada como vehículo de consenso tan sólo político para la futura construcción del completo régimen sustantivo de la sociedad cooperativa que competería al Estado, bien incorporándolo al texto del Código Mercantil, bien manteniéndolo en ley especial. b) Por el contrario, si la propuesta de mercantilidad de la cooperativa del Código Mercantil no prosperara, el escenario seguiría siendo el mismo que el actual, con leyes autonómicas de cooperativas coexistiendo con la estatal. La Conferencia sectorial debería también ser utilizada para analizar el perfil que cada Comunidad Autónoma impone a las cooperativas que regula, los problemas comunes que subyacen por la pluralidad legislativa y discutir las oportunas líneas de acción a favor de la garantía de la unidad de mercado. Una de las opciones que la Conferencia podría considerar es la oportunidad de una ley de armonización.

B. Control de las actuaciones que limitan el libre establecimiento y la libre circulación

Los actos, disposiciones y medios de intervención de las autoridades competentes que contengan o apliquen (entre otros) requisitos discriminatorios para el acceso a una actividad económica o su ejercicio, para la obtención de ventajas económicas o para la adjudicación de contratos públicos, y que estén basados directa o indirectamente en el lugar de residencia o establecimiento del operador, se consideran en la Ley actuaciones que limitan el libre establecimiento y la libre circulación. Entre estos requisitos discriminatorios alude la norma a que se exija que el establecimiento o el domicilio social se encuentre en el territorio de la autoridad competente, o que disponga de un establecimiento físico dentro de su territorio.

Si se repasa la política de subvenciones de los gobiernos autonómicos que tiene como destinatarias a las sociedades cooperativas, se observa que siempre se exige que éstas se encuentren radicadas en sus territorios, lo que conlleva el riesgo de falsear la competencia en el interior del mercado nacional. En teoría, la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, obligará a reformular muchas de estas actuaciones. Veremos cómo gestionan nuestros políticos los nuevos planteamientos.

Rosalía Alfonso Sánchez

7 comentarios:

  1. Un interesante post, Rosalía, de esos de los que a mi particularmente me gustan, porque te hacen pensar. Me vienen muchas ideas al hilo del archirrepetido principio de la unidad del mercado patrio y tu recomendación de armonizar la heterogénea legislación cooperativa que nos "adorna" en toda Europa.
    Por ejemplo, el principio de unidad de mercado no implica uniformización normativa, aclaras bien que esa es la posición de nuestro Tribunal Constitucional (pues ya desde la STC 88/1986, de 1 de julio, dejó sentado que «la unidad de mercado supone, por lo menos, la libertad de circulación sin traba por todo el territorio nacional de bienes, capitales, servicios y mano de obra y la igualdad de las condiciones básicas de ejercicio de la actividad económica». [Fdto. Jco. 6.º]). Pero afirmas que es no sólo conveniente sino preciso que haya, al menos, un proceso de armonización de las múltiples Leyes de cooperativas existentes en nuestro país. Lo cierto es que el art. 150.3 CE al contemplar el mecanismo de la aprobación de una Ley de armonización de las dispares normativas autonómicas, deja en manos de las Cortes la apreciación de si es necesaria para preservar debidamente el interés general. Ergo... puede no hacerse, como hasta la fecha no se ha hecho.

    Como hemos mantenido anteriormente en este blog, lo cierto es que nuestro singular panorama legislativo en el ámbito cooperativo sólo se explica desde la transacción política entre el Estado y las CCAA, primero, para impedir que apareciera una coletilla en el art. 149.1.6.ª CE que atribuyera al Estado la competencia exclusiva sobre "la legislación mercantil, ``salvo en materia de cooperativas´´" (v. DIAZ MORENO), luego para aprobarse en sede parlamentaria los Proyectos de Estatutos de Autonomía del País Vasco y Cataluña que ya habían sido aprobados en los Parlamentos autonómicos y registrados para su aprobación en el Congreso el 29 de diciembre de 1978, el mismo día en que se publicaba en el BOE el texto de la Carta Magna. Ambos textos estatutarios ya reservaban la competencia autonómica sobre las sociedades cooperativas a sendas CCAA, sin perjuicio de la legislación mercantil.

    Bajo esta modelo normativo negociado o pactado hemos convivido durante más de treinta años y, sorprendentemente ahora, con tanta tensión política con los catalanes pro independentistas, sí que es muy urgente tanto la aprobación de la Ley de garantía de la unidad de mercado cuanto la próxima aprobación de la tercera edición del Código mercantil, luego de ciento treinta años después de su segunda edición. En la Propuesta de Código Mercantil de 7 de junio de 2013 se prevé la mercantilidad por la forma de las sociedades cooperativas. También, qué casualidad, ahora se decide que es apremiante que lo que durante treinta años sólo fuera demandado por la literatura jurídica, no así por el movimiento cooperativo --según nos consta, al menos--, que no estaba molesto por la segmentación normativa existente en materia de cooperativas.

    Va a ver un cambio de paradigma en la producción de la nueva normativa cooperativa, se pasa de un modelo negociado --cómo no, claramente tributario del sistema de aprobación inherente al Derecho laboral, pues el cooperativismo de trabajo siempre ha sido el más beligerante y el menos acomodaticio a la hora de aprobar un cambio de disciplina-- a un modelo impuesto, a la fuerza, por el Estado, invocando stricto sensu la forma de dirimir los conflictos en democracia, con la posesión de la regla procedimental de la mayoría exigida al efecto. Se apela al sistema de producción formal de las normas en un Estado de Derecho y se desconoce, porque no toca ahora, el anterior sistema negocial de creación normativa en la materia.
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  2. (sigue)

    ¿Era antes urgente o no lo era? Si lo era... ¿por qué no se hizo? Y si no se hizo... ¿por qué se hace ahora de forma tan apremiante? Parece que la unidad de mercado es un argumento recurrente que se usa cuando es preciso, política que no jurídicamente necesario. Como sucede en Europa también con la garantía de consecución de un Mercado interior, la Unión Europea tiene mecanismos para armonizar la heterogénea normativa cooperativa de los Estados miembros y, pese a haber pasado más de medio siglo desde la aprobación del Tratado de Roma, aún no se ha hecho. No debe ser imprescindible hacerlo, quizá tan sólo sea conveniente. Como pasa internamente en nuestro país.

    ¿Qué estudios se han hecho en todo este tiempo de que nos dé cuenta del número de cooperativas que se ha deslocalizado en unas zonas de nuestro territorio para irse a otros donde su normativa comportaba una ventaja competitiva? El conocido efecto Dellaware de los EEUU... relacionado con el tema que nos ocupa... ¿respecto de qué Comunidad Autónoma sería predicable? ¿Del País Vasco por si particular sistema fiscal? ¿O de qué otras CCAA?

    Y más aún, la formas sociales comunitarias (AEIE, SE, SCE) ni siquiera han logrado uniformizar y generalizar su disciplina en todo el territorio de la UE, sino tan sólo determinados aspectos, de suerte que se busca una competencia legislativa entre Estados miembros, que se juzga incluso saludable a la luz de la preservación promoción del sacralizado Mercado interior.

    Así las cosas, ¿por qué tanta urgencia ahora? ¿Sobre qué materias uniformamos y sobre qué no? Me temo que estamos ante una mesa de póquer (o de mus) y que andamos haciendo apuestas para hacer que alguien deje el juego, a fin de que bien se mantenga el estatus quo, o bien se vaya todo al traste y España sea menos potente económica y políticamente en el escenario mundial.

    Al final, como decía el reciente electo Presidente W. Clinton cuando ganó las elecciones al Presidente saliente G. Bush (Padre) cuando éste se preguntaba por qué había perdido: "He ganado por la economía, estúpido, por la economía". El dinero está debajo de todo esta lucha de poder entre nacionalistas españoles y catalanes, si hay acuerdo no pasará nada, seguirá el estatus quo. Si no lo hay los únicos que realmente sufrirán "emocionalmente hablado" son aquellos que se sienten tan catalanes como españoles. Al resto de implicados les da igual como acabe la partida, sólo les preocupa el dinero que está en juego (y, en su caso, el poder político que se pierde en la esfera internacional).

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  3. Muchas gracias por hacerme pensar en todo esto, Rosalía. La diversidad de criterios acrecienta el debate y nos ayudará a tener más claro por qué nos situamos en un lado o en otro. Yo no creo que la diversidad normativa sea un mal tan acuciante, no tanto como nos hacen ver. Creo que sería deseable que hubiera un sólo régimen para las Sociedades Cooperativas, por supuesto. Pero tampoco creo que haya habido tantos desajustes, "hasta ahora", con la disparidad legislativa (además, a la postre acaban copiándose unas a otras las novedades que se introducen sucesivamente). El cooperativismo español no crea que sea ostensiblemente más vulnerable por ello, echo de menos estudios empíricos que nos ilustren de ello. Por supuesto, deseo una disciplina única, parece lo más razonable, pero no es urgente, sólo conveniente. Porque puestos a uniformar el modelo normativo, al menos en mi opinión, debe seguir siendo fruto del consenso entre Estado, CCAA y movimiento cooperativo.
    Muchas gracias por todo, Rosalía, te agradezco la entrada y te animo a que me des tu opinión sobre lo que te manifiesto y, más aún, a que sigas implicándote como hasta ahora has hecho en este foro bisoño, pues se engrandece con tu participación y yo, particularmente, me cuestiono y aprendo cada vez que te leo. Un abrazo fuerte.

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  4. Sin entrar en el debate teórico sobre la corrección o no de otorgar el carácter mercantil por forma a toda sociedad cooperativa, me gustaría destacar que la armonización de legislaciones en materia de cooperativas me parece, desde la perspectiva práctica, irrelevante. Si aceptamos que las cooperativas centran su actividad en una sola comunidad autónoma (es la percepción que tengo), la competencia entre comunidades para atraer cooperativas de otros territorios al suyo pierde peso. Es más, si así fuera, la competencia entre comunidades puede ser valorada de forma positiva, flexibilizando la legislación y beneficiando a las cooperativas y el mercado en general. Hay muchos ejemplos al respecto, aprovechando que el profesor Martínez Segovia cita los EEUU, ese es un buen ejemplo de flexibilización jurídica gracias a la competencia entre Estados. Otro ejemplo interesante es la competencia a nivel internacional para atraer arbitrajes, entre muchos otros.

    Como decía, la mayoría de cooperativas parece que se centran en una comunidad autónoma por lo que las disparidades legislativas entre territorios poco les debe preocupar. Junto a esto, hay que tener en cuenta que las diferencias normativas entre las leyes comunitarias en esta materia son muy pocas.

    Como ya se ha indicado en este blog, el Gobierno central pretende centralizar competencias, algunas de ellas con motivos de peso y otras por simple enfrentamiento político.

    Finalmente, añadir que la armonización es necesaria cuando una cooperativa no realiza su actividad en una comunidad autónoma, pero eso ya está resuelto con la ley estatal de cooperativas.

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  5. Muchas gracias Àlex por tu participación en este blog, siempre es un placer tener a uno de los blogueros jurídicos más destacados de nuestra geografía virtual :-).

    Como suele ser habitual en tí, especialmente para aquellos que --como yo-- seguimos tu Blog "Entre Leyes y Jurisprudencia", demuestras un fino olfato al describir la situación de las cooperativas en nuestro ordenamiento. Pero, precisamente por eso, tu aportación es muy relevadora de la que es una habitual y común percepción para los que no están familiarizados con el Derecho de Sociedades Cooperativas, puesto que tu intución ("si aceptamos que las cooperativas centra su actividad en una sola comunidad [es la percepción que yo tengo]") manifesta a las claras que cuando hablas de cooperativas estás poniendo en el horizonte conceptual a un tipo de cooperativas (cooperativas de consumo en sentido amplio) y no a otras (cooperativas de trabajo o de producción en sentido estricto), pues mientras las primeras si que se arraigan a una tierra y no tienen apenas margen para adscribirse a una u otra Comunidad Autónoma (salvo que se ubiquen en zonas territorialmente limítrofes entre varias CCAA), no pasa asi con las segundas, ya que bien pueden deslocalizarse para elegir el Derecho cooperativo autonómico que mejor se adapte a sus necesidades empresariales y contribuya a unos menores costes de gestión ordinaria y de ordenación jurídica. Es habitual esta forma de percepción de la forma social cooperativa y supone una suerte de "sinécdoque normativa" (la feliz y elocuente expresión se la pedimos "prestada a título gratuito" al Prof. Jesús Alfaro, que la inventa o introduce, por lo que a mi me consta, en su conocido y excelente artículo de finales del pasado siglo sobre los conflictos intrasocietarios), que es una forma muy elegante de decir que "se identifica el todo por la parte" o, también por así decir, "se coge la parte por el todo". Cuando esto se hace, esto es, cuando se incurre en una sinécdoque normativa se está incurriendo en un error, que puede ser insconsciente (como entiendo que es tu caso, estimado Àlex) o que puede responder a una calculado ejercicio interpretativo y argumental que esconde, por lo general, una finalidad poco honesta o, más a las claras, supone una claro ejemplo de manipulación en aras de lograr algún objetivo que de otro modo no se consigue alcanzar.

    Las cooperativas de consumo lato sensu sí que responden a la idea de arraigo forzoso a un determinado territorio (p. ej., en una cooperativa agraria, por fuerza --costes operativos del día a día-- la cooperativa se habrá de ubicar en lugar inmediata a donde estén las tierras de los agricultores o ganaderos cooperativistas, por supuesto, sin perjuicio de los casos ya apuntados de cooperativas sitas en un cruce de caminos geográfico entre dos o más CCAA). Aquí no podrá tener lugar esa competencia legislativa entre CCAA por ofrecer a los operadores cooperativos una marco normativo lo más adecuado a sus fines empresariales, pues difícilmente podría haberla cuando no hay opción de elegir de facto un territorio autonómico u otro.

    (sigue)

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  6. (sigue)

    Pero esto no pasa o, por mejor decir, no tiene razón alguna para acontecer en las cooperativas de producción stricto sensu (p. ej., las cooperativas de trabajo asociado), puesto que los trabajadores bien pueden decir ubicar su cooperativa en la CCAA que quisieren elegir,sin ningún tipo de restricción legal al respecto: piénsese que se puede montar una coopeativa de abogados o de economistas en el lugar que se quiera, si bien, lo normal es ubicarla en aquel entorno más próximo a los socios, dado que será su mercado más inmediato y fácil de captar; pero, ello al margen, lo cierto es que hipotéticamente sí que podrían deslocalizarse de este, digamos, "lugar natural" de ubicación de la cooperativa para elegir aquel otro que, dentro de un estricto análisis de coste-beneficio, pueda resultar más conveniente para la creación, desarrollo y consolidación del proyecto empresarial cooperativo.
    Cuando no puedes elegir normativa aplicable si que te puedes sentir damnificado por parte de tu legislador autonómico y, en cierto modo, pensar que se te discrimina por parte del sistema de Derecho cooperativo y la opción de política jurídica elegida para decidir el sistema de producción normativa.

    En cuanto a tu última apreciación ("la armonización es necesaria cuando una cooperativa no realiza su actividad en una comunidad autónoma, pero eso ya está resuelto con la ley estatal de cooperativas."), simplemente tendría que matizarla, puesto que, como he mantenido en este blog (precisamente en esta entrada y, asimismo, en otra realizada por Rosalía Alfonso relativa a la proyectada mercantilidad formal de las cooperativas en la Propuesta de Código Mercantil), la armonización es algo deseable, al menos para quienes tienen un cierto sentido de coherencia jurídica en la concepción de las instituciones jurídicas, pero no es, en modo alguno, necesario (como claramente revela, de un lado, tanto nuestro panorama legislativo desde la atribución de soberanía normativa en materia de cooperativas a las CCAA, como, de otro lado, la forma en que se ha desarrollado a escala comunitaria la consecución del mercado interior), sino sólo conveniente o más plausible.

    Lo dicho, estimado Álex, muchas gracias por tu aparición por este blog de nuevo, te invito a que lo hagas con más frecuencia, pues con ellos nos beneficiamos de tu ingenio jurídico. Un abrazo y "bon dia".

    Francis

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  7. Ciertamente me centré en cierto tipo de cooperativas. Gracias por las aclaraciones Francisco.

    Seguimos en contacto.

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