Recientemente he tenido en
mi despacho la documentación de una sociedad cooperativa andaluza constituida
en documento privado e inscrita en el Registro de Cooperativas de aquella
comunidad.
Vaya por delante que ya es
de por sí absurdo el establecimiento de fronteras a la actividad comercial y
mercantil, como si las comunidades autónomas fueran compartimentos estancos de
los que nada sale y a los que nada llega. Tal vez por eso el artículo 149.6º de
la Constitución Española nos dice que el Estado tiene competencia exclusiva (y
por tanto excluyente) sobre “Legislación mercantil, penal y penitenciaria;
legislación procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades que en
este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las
Comunidades Autónomas”. Lástima que, luego, el
legislador autonómico y la desidia del estatal, tan atentos a la especialidad
territorial, olviden la necesaria homogeneidad preservada por la Carta Magna y
pongan más el acento en “especialidades”
que en “necesarias”. Y en eso estamos
con las Cooperativas.
La norma
de alcance territorial estatal es la Ley
27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, que
se aplica a todas aquellas que desarrollan su actividad en más de una Comunidad
Autónoma salvo cuando en una de ellas se desarrolla con carácter principal. Y
es también norma supletoria aplicable en cuanto no esté regulado por la
normativa autonómica o en defecto de ésta, como sucede en la comunidad de
Canarias; único caso de comunidad sin regulación específica aunque sí la tiene en
proyecto.
El
guante es inmediatamente recogido por las muy diversas normas autonómicas que,
con una técnica u otra y en atención a su presunto hecho diferencial, declaran
como ámbito propio el de las cooperativas que desarrollan su actividad,
principalmente, en el territorio de la C.A. en cuestión.
Cabe
preguntarse, para empezar, si la alteración sobrevenida del “ámbito principal” de la actividad
cooperativizada supone una alteración en el régimen jurídico aplicable a la
empresa. ¿Qué hacemos si una cooperativa vitivinícola riojana encuentra un
socio conveniente en, por ejemplo, la región de Murcia y éste supone más del
50% de su actividad? Compleja cuestión que excede al objeto de éstas notas.
Volviendo
al motivo de mi reflexión, la forma de constituir una sociedad cooperativa y por
tanto, de hacerla nacer a su vida jurídica, es siempre la misma: la sociedad se
constituye por comparecencia de todos los promotores en el acto del
otorgamiento de la escritura pública de constitución. Su inscripción en el Registro
de cooperativas es la que determina la adquisición de personalidad jurídica.
Esa
forma, única posible en la Ley estatal, es la más clásica de las sociedades
mercantiles.
Las
normas autonómicas[i],
con diferentes aunque semejantes fórmulas, flexibilizan el sistema y admiten la
constitución directamente ante Notario o por medio de “acta fundacional”
previa. Los socios promotores, reunidos en asamblea, prestan su consentimiento
a la constitución de la cooperativa, aprueban sus estatutos, normalmente
visados por la administración competente (obligatorio en alguna) y son el
presidente y el secretario de la asamblea u otros miembros especialmente facultados
como gestores, quienes comparecen ante Notario para proceder a la elevación a
público. Es éste el momento en que, de forma indiscutible en cuanto a su fecha,
se incorpora al protocolo el contenido del acta fundacional y de los estatutos.
Escapa
en éste caso al control notarial el juicio sobre la identidad, capacidad y
legitimación de los socios promotores cuya valoración se encomienda al
presidente y al secretario o en su caso a las personas especialmente facultadas
para el otorgamiento de la escritura en la propia asamblea. La falta de
consentimiento, los vicios en su formación, la posible ausencia de capacidad, las
divergencias entre lo sucedido en la asamblea y el reflejo que ello cause en el
acta, quedan sometidos exclusivamente a un control de carácter judicial por vía
de impugnación.
Este
sistema encuentra su razón de ser en la base social de la cooperativa. No será
problema reunir a tres socios, pero en el acto de constitución de una
cooperativa con 150 socios, por ejemplo, será más complejo cumplir con el
principio de unidad de acto del instrumento público notarial. Algo que en modo
alguno preocupa al legislador en la Ley de Sociedades de Capital, ya que todos
los socios deberán comparecer ante notario sea cual sea su número.
En
realidad las sociedades de capital también funcionan por un sistema semejante una vez en marcha. Es imposible someter
la vida orgánica de una sociedad a una rigidez que la haga inoperante y así los
acuerdos se pueden adoptar presencialmente en reunión convocada al efecto pero
también por videoconferencia y hasta por escrito y sin sesión, sin perjuicio de
que en los casos más conflictivos sea exigible e imperativa el acta notarial
(Arts. 101 y 102).
Se
arbitra por ello una facultad certificante sobre el contenido de las actas de
los órganos colegiados, que se realiza frecuentemente complementada con
asesoramiento externo, a veces del Notario, bajo el encargo de “que el Registro
no ponga pegas”. Y son determinadas personas las encargadas de asumir la
responsabilidad por el contenido de las actas, tales como el administrador o
administradores, el secretario del consejo de administración, el consejero
delegado especialmente facultado para ello, en suma las que recoge el reglamento
del Registro mercantil en los artículos 108 y 109.
La
legislación de cooperativas da un paso más, y extiende éste mecanismo a la
constitución lo que, a nuestro entender, deja a éstas sociedades un punto por
detrás en cuanto a seguridad se refiere.
En
cualquier caso, esa flexibilidad se complementa con la comparecencia ante Notario
y la elevación a público mediante un acto solemne, escrito, meditado y
reflexivo, que asegura la identidad del representante, la capacidad, la
legitimación, el asesoramiento previo por parte del Notario y la asunción de
responsabilidad por el compareciente, así como el control de legalidad de la
documentación aportada y de los actos que ésta contiene. El documento así
otorgado tiene garantizada su exactitud, su integridad, su legalidad y también su conservación
así como la disponibilidad de copias en el futuro en la medida en que sea
necesario.
El
otorgamiento de la escritura de elevación a público es, de nuevo, como en otros
ámbitos, el momento de la verdad.
Por
eso sorprende la Ley 14/2011, de 23 de diciembre, de Sociedades Cooperativas
Andaluzas que prevé en su artículo 8º la constitución exclusivamente por
el procedimiento de asamblea
constituyente, y añade que “la
intervención notarial de la documentación que haya de presentarse al Registro
de Cooperativas tendrá carácter potestativo, salvo cuando se aporten bienes
inmuebles al capital de la entidad, o en aquellos otros supuestos que puedan
establecerse reglamentariamente” sin que hasta la fecha, y desde 2.011 haya
desarrollo reglamentario.
Por supuesto hay
precedentes de la norma prevista en la Ley andaluza de cooperativas. Sin ir más
lejos, la constitución de las sociedades civiles[ii], que solo exige forma
solemne de escritura pública cuando ésta tiene por objeto bienes inmuebles o
derechos reales.
Cabe preguntarse por qué
éste retroceso. Según la Exposición de Motivos “destaca
como novedad significativa la posibilidad de constituir una sociedad
cooperativa andaluza sin necesidad de escritura notarial, con alguna excepción,
siguiendo los principios auspiciados por la Unión Europea sobre la pequeña y
mediana empresa relativos a simplificar la legislación existente o reducir las
cargas administrativas que pesan sobre las empresas. Aunque, en principio,
pudiera parecer que esta decisión resta garantías al proceso constitutivo,
la configuración de un Registro público, altamente especializado e íntegramente
telemático, está en condiciones de asegurar garantías similares a las que
presta la intervención de un fedatario público que, salvo en algún caso, se
configura como opcional”.
Excusatio
non petita, accusatio manifesta. La
propia norma apunta lo que a cualquier operador jurídico le ha de llamar la
atención: se reducen las garantías bajo la excusa de minorar “cargas administrativas”
mientras un Registro administrativo, eso sí íntegramente telemático, es el
encargado de velar por la seguridad del tráfico.
Ya parece dudoso el encaje
constitucional de la disposición, en cuanto la legislación mercantil es
competencia exclusiva estatal y también lo es la ordenación de los Registros e
instrumentos públicos.
Ésta materia ha sido ampliamente
tratada en la Sentencia del Tribunal Constitucional 72/1983 de 29 de julio a la
que me remito (http://goo.gl/tJGxFd).
Sólo extracto éste párrafo: “Problema distinto (...) es el de que
si en algún supuesto, por aplicación de la legislación general de carácter
mercantil, debiera calificarse de sociedad mercantil algún tipo de cooperativa.
En este caso sería de aplicación la legislación mercantil, que es competencia
exclusiva del Estado (...) y, en
consecuencia, la constitución habría de efectuarse en escritura pública”.
¿Acaso alguien duda hoy de la mercantilidad de las sociedades cooperativas?
Pero es que al margen de la
cuestión competencial, desde nuestro punto de vista ésta norma olvida varias
cosas de sentido común.
Olvida que la formación de
la voluntad se produce en un momento anterior al de la firma y, por supuesto, al del Registro. Una vez otorgado el
documento, obtenido un CIF provisional y desembolsados los fondos, apalabrada
la sede y compradas las máquinas, la valoración negativa por el Registro
difícilmente podrá retrotraer la situación al momento en que todo eso no
existía.
Recientemente me preguntaba
un amigo: -“¿Qué es la realidad jurídica extrarregistral?”- La respuesta es
simple: la realidad. La terca y tozuda realidad que se empeña en contradecir a
las normas, especialmente cuando éstas son tan rígidas como las que se proponen
en una suerte de “Estado Registral” que nos viene y en el que lo no inscrito no
existe.
Hay otras desmemorias
preocupantes en la norma. Las excepciones a la libertad de forma son
exclusivamente los supuestos de aportación de bienes inmuebles. Olvida así que
estos bien pueden no ser los más relevantes en el patrimonio de la empresa,
sino que los bienes inmateriales y la propiedad mobiliaria son tan merecedores
de protección como el patrimonio inmobiliario, a diferencia de la realidad
social en que se aplicaba el código civil de 1889; cuerpo legal que con buen
criterio fue complementado por el Código De Comercio y por todas las leyes
posteriores que, en materia mercantil, han venido exigiendo la forma de
escritura pública como forma necesaria para la constitución de la persona
jurídica.
Olvida que el documento
privado, una vez presentado, tendrá con suerte una larga vida jurídica sujeta a
deterioro, traslados, presentaciones en organismos, Registros, entidades
bancarias, Etc. y que será necesaria la reproducción del mismo en condiciones
que garanticen la identidad y exactitud de su contenido como hasta la fecha
sólo consigue el documento público notarial.
Olvida también que las
“cargas administrativas” vienen impuestas por un entramado de normas e
instituciones públicas y privadas que rodean y atosigan la puesta en marcha de
la sociedad y muy especialmente su funcionamiento posterior (llegar a la meta
cuesta, que dice Julio Iglesias) pero en ningún caso se pueden identificar con
el servicio público notarial cuya eficiencia, y relación coste beneficio está
ampliamente demostrada.
Pero el error más clamoroso
es confundir medios con fines. La tramitación telemática no es más que un vehículo que ahorra costes, volumen de
papel, que no de documentación y que permite la flexibilización de los horarios
y sistemas de trabajo, muchas veces para peor. Piense el lector cuánto tiempo
dedica al día a repasar blogs, redes sociales y contenidos de fuentes
telemáticas varias y cuánto ocuparían en papel. Pero las horas del día siguen
siendo veinticuatro y los ojos sólo dos.
La solemnidad necesaria
para el otorgamiento de ciertos documentos, el principio de “forma dat esse rei”, no es un capricho
de la Historia del Derecho. La forma conlleva un proceso de reflexión,
asesoramiento, redacción y elaboración. La “firma”
no es un acto intrascendente sino la culminación de un proceso mental de
formación de voluntad que conlleva la asunción de las causas y la previsión de
los efectos y especialmente de las consecuencias de “lo que se firma”, de suerte que la forma de expresión de “la firma”, sea manuscrita en papel,
telemática con certificado, o por el procedimiento que en el futuro se quiera
diseñar, en poco habrá de incidir en el proceso previo, basado en la
información, el conocimiento y la planificación. Por algo la Teoría General del
Derecho sigue pensando en los vicios del consentimiento y permanecen vigentes
los conceptos de nulidad y anulabilidad que la tradición jurídica nos ha
legado.
El sistema de seguridad
jurídica preventiva propio del Derecho español es un privilegio alcanzado
después de una intensa evolución, pero su valor no se agota en un concepto
doctrinal o dogmático. Se trata de una institución con una finalidad
estrictamente práctica. La seguridad es una sensación que buscamos por instinto
y por eso la Ley ofrece mecanismos e instituciones que se orientan a
conseguirla. A mayor seguridad, mayor confianza y mejor funcionamiento
económico, político y jurídico. Se trata de responder a una expectativa de
confianza en el Derecho.
La introducción de
elementos propios de sistemas jurídicos ajenos sólo puede traer una
desestabilización del propio. Si queremos la libertad de formas del sistema
anglosajón debemos contar con el resto de medios y con la asunción de las
consecuencias que ello conlleva.
Pero eso es materia de otro
artículo ( http://goo.gl/H6Namy ). Entretanto,
siempre recordaré que mi madre, de pequeño, me enseñó que más vale prevenir que
curar.
Luis
Fernández-Bravo Francés
Notario.
Miguelturra
(Ciudad Real), agosto de 2014.
[i]
Leyes de Cooperativas vigentes aparte de la estatal.
Ley 4/1993, de 24 de junio, de Cooperativas de Euskadi.
Ley 2/1998, de 26 de marzo, de Sociedades Cooperativas
de Extremadura.
Ley 5/1998, de 18 de diciembre, de cooperativas de
Galicia.
Ley 9/1998, de 22 de diciembre, de Cooperativas de
Aragón.
Ley 4/1999, de 30 de marzo, de Cooperativas de la
Comunidad de Madrid.
Ley 4/2001, de 2 de julio, de Cooperativas de La Rioja.
Ley 4/2002, de 11 de abril, de Cooperativas de la
Comunidad de Castilla y León.
LEY 18/2002, de 5 de julio, de cooperativas de Cataluña
Ley 1/2003 de 20 de marzo, de cooperativas de las Illes
Balears.
Ley 8/2003, de 24 de marzo, de Cooperativas de la
Comunidad Valenciana.
Ley 8/2006, de 16 de noviembre, de Sociedades
Cooperativas, de la Región de Murcia.
Ley Foral 14/2006, de 11 de diciembre, de Cooperativas
de Navarra.
Ley del Principado de Asturias 4/2010, de 29 de junio,
de Cooperativas.
Ley 11/2010, de 4 de noviembre, de Cooperativas de
Castilla-La Mancha.
Ley 14/2011, de 23 de diciembre, de Sociedades
Cooperativas Andaluzas
Ley 6/2013, de 6 de noviembre, de Cooperativas de
Cantabria.
[ii] Código civil.
Artículo 1667. La sociedad civil se podrá constituir en cualquier forma, salvo
que se aportaren a ella bienes inmuebles o derechos reales, en cuyo caso será
necesaria la escritura pública.
Artículo 1668.Es nulo el contrato de sociedad, siempre que se aporten bienes inmuebles,
si no se hace un inventario de ellos, firmado por las partes, que deberá unirse
a la escritura.