Mi Blog "Responsabilidad Social de las Empresas"

martes, 24 de diciembre de 2013

Cooperativas y Sexo, se inicia una "nueva aventura" jurídica: La primera cooperativa -de trabajo asociado- de servicios de sexo


Habida cuenta de que este blog se centra fundamentalmente, aunque no sólo, en las sociedades cooperativas, no podemos dejar de aludir a una novedosa y curiosa noticia que ha trascendido la esfera local (Ibiza) para llegar a todos los rincones del país. Se trata de la recentísima constitución de una sociedad cooperativa de trabajo asociado que, según se indica en los distintos medios de comunicación manejados, es LA PRIMERA SOCIEDAD COOPERATIVA DE SERVICIOS DEL SEXO de nuestro país. Se denomina Sealeer (puede verse la noticia, entre otros sitios, en el Diario "El Mundo" -- http://t.co/wOIzx4xl92 --, o también en "que.es" --  --). Dimos cuenta brevemente, por fuerza, a través del twitter de la noticia ya en el momento de su aparición en los medios, el pasado día 3 de diciembre, y le dedicamos ya algunos tuits (@fjmsegovia) .

Según se nos informa, v. gr., en la web de que.es, esta singular iniciativa se presenta así:

«Sealeer, una cooperativa muy particular porque es la primera de servicios del sexo que se formaliza en nuestro país.

Una Cooperativa de Servicios del Sexo. Al leerlo, mucha gente pensará que se trata de un club o de una empresa de contactos pero no es así.

María José López, su presidenta, nos cuenta el objetivo y la verdadera esencia de esta cooperativa: "Normalizar la prostitución".

Es así de simple. ¿Qué significa? Significa que gracias a esta cooperativa, las chicas pueden estar dadas de alta en la Seguridad Social y cotizar, o lo que es lo mismo, tener los mismos derechos que otro autónomo cualquiera.

Se aseguran así un futuro mejor y más seguro, con posibilidad, como cualquier otro trabajador, de cobrar una pensión de jubilación por ejemplo.

Sealeer está formada como decimos por once chicas (españolas, italianas y de Europa del Este) pero ya hay otras 40 que han solicitado formar parte de esta cooperativa con sede en Ibiza.

Esas solicitudes tendrán que someterse a análisis y, con los estatutos en la mano, el consejo rector y la presidenta decidirán si pueden formar parte o no de Sealeer.

A través de la cooperativa se trata también de luchar contra el proxenetismo ya que las mujeres que la forman ejercen la prostitución de manera libre y voluntaria.

María José indica que han sido las primeras pero ya hay muchas mujeres interesadas en hacer lo mismo en otras partes de España.

La idea surgió a través del libro de una juez y profesora de universidad canaria, Gloria Poyatos, que demostró haciéndose pasar por prostituta, que era posible darse de alta como autónoma y cotizar en la Seguridad Social ejerciendo esta profesión.

La magistrada ha sido la inspiración de Sealeer y además ha asesorado a la nueva cooperativa de manera personal y ha ayudado a las chicas en todo lo que ha podido.

La presidenta de la cooperativa, María José López, insiste además en que se trata de "normalizar, no legalizar" ya que esta actividad no es legal en nuestro país, sino que es alegal».

Como se ve, la finalidad confesada al constituir la cooperativa es "regularizar" la prostitución como actividad económica remunerada y a título colectivo, una actividad que, aunque moralmente sea rechazada y prohibida --en términos civiles--, se busca o pretende "normalizar, no legalizar", pues se mantiene por estas pioneras que se trata de una actividad no ilegal sino "alegal". No compartimos este entusiasmo sobre la calificación jurídica de la actividad en sí, ya que no creemos que quepa tacharse de "alegal" sino que, a lo sumo, podría tildarse de "legal o ilegal", sin más, ya que no hay vacíos normativos en nuestro ordenamiento jurídico que "ocupar o aprovechar" a estos efectos de "regularizar la prostitución"; ello sin perjuicio de que, no sólo en teoría sino también en la práctica, cualquier actividad económica de ejercicio de la prostitución (aquella por la que una persona se compromete a realizar una prestación sexual a cambio de que otra le entregue dinero o cualquier otra forma de remuneración), es decir, cualquier negociación entre personas con fines sexuales --prostituirse, vaya--, sea considerada jurídicamente como ilegal por la inmensa mayoría de la doctrina (y asimismo, en lo que hemos visto y nos consta, la totalidad de la jurisprudencia patria, sin embargo, tenemos serias reservas de que eso pueda ser generalizable, pues dependerá de cada individuo esa ponderación, y, en nuestro caso, creemos que ya deben empezar a superarse esos tradicionales prejuicios respecto del desarrollo de esta inveterada actividad económica), pues es una actuación susceptible de calificarse como una actividad contraria a la moral --buenas costumbres-- y, por ende, subsumible en el supuesto de hecho de los artículos 1255 y 1275 de nuestro Código Civil. Basta ojear cualquier manual de Derecho civil u obra especializada para ver que aparece como habitual ejemplo de actividad ilícita (v., en este sentido, recientemente y por su autoridad, A. CARRASCO PERERA, Derecho de los Contratos, Cizur Menor -Navarra-, 2010, pp. 745 ss., sobre todo, pp. 753-754).

Dicho esto, no se nos oculta cuál es la loable intención de servirse de la sociedad cooperativa como cauce jurídico para "regularizar o normalizar" una actividad "alegal" (rectius: ilegal): se pretende combatir la hipocresía social, ésta sí efectivamente normalizada, que denuncia una actividad como ilegal pero que consiente de hecho su realización, incurriendo en un cínico desamparo tanto respecto de las personas que se dedican a dispensar esos particulares servicios personales (quienes están en una suerte de limbo jurídico, o quizá habría que decir mejor que se hallan en el mismo infierno, y no nos referimos al religioso sino al jurídico, por supuesto: pues ni pueden darse de alta en la Seguridad Social --para estar al cubierto de las prestaciones sociales más esenciales: sanitarias, jubilación, etc.--, ni pueden ser tuteladas por los poderes públicos en orden a garantizar debidamente el normal desarrollo de su actividad económica, como, p. ej., algo tan básico como es la gestión judicial --y no "extrajudicial"-- del cobro de sus servicios, etc., seria deseable que se aceptara jurídicamente su licitud, al margen de moralidades más o menos tradicionales o rancias, pues que estamos ante una actividad histórica que tiene un indudable valor en el mercado, no sólo de carácter económico, pues cubre necesidades y/o deseos desde tiempos inmemoriales, sino también social, pues hay personas que difícilmente podrían tener sexo de otra forma, lamentablemente) cuanto asimismo respecto de sus "usuarios" (quienes tampoco tienen, en la práctica, garantía alguna en la prestación del servicio "contratado" ilegalmente, ni tienen mecanismos más allá de la exigencia de responsabilidad extracontractual para accionar ante las frecuentes y preocupantes daños o lesiones que pudiere producirle el/la trabajador/a del sexo, algo que, por lo demás, en la mayoría de los casos a los mismos usuarios no les interesará hacer público, pues, como es fácil de imaginar, estamos ante un terreno normalmente íntimo --sin perjuicio de que también "hay gente para todo", como decía "El Gallo", es decir, hay gente para quienes el sexo tiene poco o nada de privado e íntimo y no tienen el menor pudor en practicarlo públicamente--, por lo que la regla general es buscar fundamentalmente preservar el anonimato, sin ser muchas veces conscientes --o, siéndolo, no se quiere asumir riesgo alguno-- de que son del todo compatibles el anonimato y la garantía de la prestación de un servicio --piénsee, p. ej., en el carácter estrictamente confidencial de los servicios bancarios en muchos países--; obviamente, una adecuada regulación jurídica de esta singular actividad económica reportaría una serie de exigencias al prestador de servicios que redundarían en una mayor calidad y garantía de la prestación realizada, todo ello, sin perjuicio, por supuesto, de que aún pese a la existencia de una futura e hipotética normativa que discipline la actividad también continuara existiendo una bolsa importante de marginalidad o economía sumergida, como es muy habitual en este ámbito, inevitablemente).

Se trata, por tanto, en este caso, de cómo armar o articular jurídicamente un singularísimo tipo de proyecto empresarial a través de la constitución de una sociedad cooperativa de trabajo asociado. La cuestión de fondo, la que nos preocupa o debe preocuparnos en tanto que juristas, es si este tipo de empresas colectiva (sean cooperativas o no) pueden estimarse actualmente lícitas y, en su caso, qué recorrido o viabilidad jurídica tienen. Otra cosa, que corresponde ya decidir a nuestros representantes políticos, es si en un futuro más o menos próximo será "regularizada" (legalizada) este tipo de actividad (los servicios personales de naturaleza sexual)


Pero ciñéndonos a su consideración jurídica actual, debe reconocerse que si se postula el carácter ilegal de la actividad por retenerla como contraria a la moral --o buenas costumbres-- dominante o imperante en este país (aún hoy así se hace por la práctica totalidad de los operadores jurídicos, y ello al margen de cuál pudiera ser nuestra opinión al respecto, aunque, en principio, ya nos hemos mostrado a favor de su licitud con ciertas condiciones mínimas compatibles con la observancia del orden público), el éxito o fracaso de esta "aventura colectiva" (en rigor: el ejercicio colectivo o en grupo de una actividad económica) dependerá, obviamente, de la estrategia negocial que se lleve a cabo: 

1) Simulación absoluta: No es el ejemplo seguido en el caso que comentamos, pues Sealeer no oculta a qué se va a dedicar (al menos en la prensa así ha sido, queremos dejar claro que no hemos tenido acceso a los estatutos sociales de la cooperativa). De modo que si se optara por no declarar la actividad real desarrollada como estrategia negocial, se estaría asumiendo el riesgo de que finalmente se pudiere advertir el posible vicio funcional y, por tanto, alguien instara la declaración de nulidad por ilicitud del concreto fin de la sociedad (es decir, habría que probar que en la práctica se lleva a cabo otro objeto social, ilícito, que es además distinto al consignado estatutariamente, este sí lícito). Es decir, se trataría de una estrategia negocial que cae de lleno en el terreno de la simulación absoluta, de modo que el objeto social declarado estatutariamente no es en modo alguno querido, y ni tan siquiera existe, en favor del desarrollo de un alternativo y real objeto social, que se disimula ante el Notario o el encargado del Registro de Cooperativas (el que consiste en la prestación de servicios sexuales).

2) Simulación relativa: en este caso la actividad económica en que se cifra el objeto social se describiría estatutariamente bajo unos "términos lo suficientemente calculados" a fin de propiciar su válida constitución, así como su desarrollo o permanencia en el tráfico económico, es decir, se haría uso de expresiones descriptivas de un objeto social estatutario que no coincide plenamente con el que se pretende llevar a cabo, pero que se estiman ilustrativas del mismo, como, p. ej., la declaración de que se desarrollará una actividad de "servicios de acompañamiento", "servicios de relax", "servicios de recreo o esparcimiento personal" o, en general, algún otro eufemismo parecido. Todo ello pensando que sí es probable que la sociedad pueda pasar el filtro del Notario y del propio Registro de Cooperativas e inscribirse válidamente. Sin perjuicio de que materialmente, bien desde sus inicios o bien sobrevenidamente, se realizaren en realidad servicios personales de neto carácter sexual. Sin embargo, ha de repararse en que esta opción, llamémosla "eufemista", supone que la sociedad cooperativa declara como objeto social, p. ej., "la prestación de servicios de compañía y recreo", y efectivamente ello en sí no es ilegal, sino al contrario plenamente lícito, por lo que, en su caso, no sólo no hay una simulación absoluta, sino ni tan siquiera típicamente relativa, ya que el objeto social declarado sí se quiere en buena medida --acompañar y recrear al usuario de los servicios que se prestan--, si bien "se queda corto", pues no se manifiesta, y en ello consiste la simulación, hasta donde se está dispuesto a complacer al usuario. La simulación en este caso se podría afirmar que es inusual y singularmente relativa y, en la medida que es lo declarado y realizado es lícito, también es convalidable la actividad social en ese ámbito, sólo allende ese límite legalmente permitido sí que se podría instar la nulidad de pleno derecho de la actividad de prestación de servicios sexuales (ya que, p. ej., esa prestación resulta incoercible, como es obvio, sin perjuicio de que, en su caso, pudiere tener o no carácter fungible y, por ende, cupiera una prestación por reemplazo [¡¡glup!!]). Decimos que hay una simulación particularmente relativa porque las partes quieren celebrar un contrato de acompañamiento y disfrute, pero tan sólo se oculta y simula hasta dónde se está dispuesto a llegar en el objeto social real, es ese margen de complacencia no declarado, oculto o disimulado el que sería susceptible de nulidad radical, de suerte que si (lícitamente) no resulta posible alcanzar el resultado previsto (porque un juez estima que es contrario a la moral o buenas costumbres) siempre cabrían dos posibilidades jurídicas: bien instar la resolución del contrato (es decir, del contrato tal y como fue efectivamente declarado o manifestado en los estatutos sociales, aunque luego se declarase eventualmente nulo de pleno derecho por un juez -al estimarlo contrario a la moral imperante- en lo que exceda, precisamente, del límite que la moralidad imperante estima admisible dentro de las relaciones de compañía o recreo personal. Pero dentro de ese límite moral y de orden público el contrato era declarado y válido, sin ningún tipo de impedimento legal o dogmático divisable) o bien, en su caso, requerir la reducción del precio por el servicio finalmente prestado o susceptible de ser lícitamente prestado. No se olvide que las personas que trabajan en este ámbito de las relaciones sexuales no sólo proporcionan placer sexual sino también acompañamiento, recreo, bailes, etc., lo que sin duda el usuario igualmente querría concertar, todo ello al margen del específico pacto relativo a la práctica del sexo remunerado.  

3) Declaración veraz (inexistencia de simulación alguna): Creemos que es el caso que nos ocupa, donde se ha declarado que el objeto social consiste en la realización de servicios de naturaleza sexual. La viabilidad jurídica de esta "realmente atrevida" opción negocial descansa en la pose jurídica que ostenten los operadores jurídicos encargados de su fiscalización, es decir, de que el Notario o el encargado del Registro de Cooperativas sean más permeables a los nuevos tiempos sociales y no adopten una posición cínica de rancia y doble moralidad, que, a la postre, vete el nacimiento de la nueva persona jurídica. Estimamos que sólo dependerá de con quien demos para que sea admisible o no. 



Por tanto, ante esta opción, habrá que estar al modo en que concretamente se describa o defina en los estatutos sociales el objeto social de la sociedad y, asimismo, mientras no se produzca un futuro y deseable cambio legislativo ad hoc que de una vez por todas autorice sin duda alguna este tipo de actividades, habrá que confiar en el posible cambio o evolución por parte de los jueces en su tradicional percepción jurídico-social de la actividad de la prostitución en sí misma a la luz de la moral y buenas costumbres. Ello siempre que se declarase abiertamente y sin tapujos que la actividad programada es la de servicios sexuales.

Otra cosa es que se haga uso, como será razonable en tanto no haya ese cambio legislativo o de percepción jurídico-social por parte de aquellos operadores jurídicos que tengan en última instancia el poder de decisión último al respecto de la viabilidad jurídica de la empresa, de fórmulas más taimadas o ingeniosas a la hora de describir el objeto social, ya sea con completa desconexión a la actividad real disimulada (lo que será lo más conveniente, desde el punto de vista práctico del nacimiento y subsistencia de la propia empresa colectiva) o ya con algún tipo de mayor o menor relación con ella que consienta atisbarla en mayor o menor medida (lo que podría poner en riesgo su existencia, sí, pero al mismo tiempo tendría la ventaja de advertir al tráfico de qué es lo que puede tener lugar en realidad, lo que tendría mucha utilidad para la sociedad y sus miembros en el desarrollo de la actividad empresarial a la hora de conjurar en el futuro hipotéticas reclamaciones hechas por los usuarios "listillos" o que actúen movidos de mala fe, es decir, aquellos que tienen muy superado el normal rubor o desvergüenza a la hora de manifestar que son usuarios más o menos habituales de este tipo de servicios personales).

A primera vista, quizá esto explica en nuestra opinión que se haya hecho uso de la sociedad cooperativa y no de una sociedad de capital para instrumentar el proyecto empresarial en estudio, lo único que parece "erigirse" en un obstáculo insalvable, jurídicamente hablando, sería el tradicional carácter ilícito de la actividad programada, los servicios personales de carácter sexual, pues, como es sabido, estos servicios no pueden ser, a priori, objeto del tráfico jurídico según la común interpretación de los artículos 1255, 1271 y 1275 del Código Civil por parte de nuestra jurisprudencia (pero depende de la consideración personal de quien deba decidir al respecto). Sin embargo, veremos después como esta cuestión está "íntimamente" conectada con el régimen aplicable al tipo societario finalmente elegido para articular el proyecto empresarial.

En otras palabras, da la impresión de que la opción por uno u otra forma social de entre las distintas que integran nuestro Derecho de Sociedades descansará, en última instancia, en la valoración de la concreta disciplina o régimen jurídico sustantivo aplicable al proyecto societario, es decir, en principio se atenderá a: 
    a) su especificidad estructural u organizativa (personalista o corporativa, pues no es lo mismo que el sistema de voto del socio se haga por cabezas, conforme al principio cooperativo de democracia política, que en atención al porcentaje de capital social suscrito --con derecho a voto, claro-- propio de las sociedades de capital --sin perjuicio de sus posibilidades de maleabilidad estatutaria--; asi como tampoco lo es que se impliquen necesariamente en la gestión/representación social o ello no sea preciso);
   b) su forma de participación en los resultados sociales (ya fueren éstos prósperos, beneficios, pues pueden repartirse entre los socios en atención bien al capital aportado por cada uno o bien según su concreta aportación o contribución de trabajo a la sociedad; o ya fuesen adversos, es decir, ante la existencia de pérdidas/deudas sociales, dado que el concreto modo de responder patrimonialmente el socio ante la existencia de eventuales pérdidas y/o deudas sociales difiere según los tipos sociales, ya que, como es sabido, en unos se responde ilimitadamente y en otros de forma limitada);
  c) las ventajas fiscales que le sean inherentes (p. ej., en el caso de las cooperativas, si se compara con el resto de formas societarias, cuentan con un régimen tributario mucho más benévolo que las sociedades de capital, precisamente, como técnica o vía específia de fomento o promoción de esta singular y meritoria fórmula jurídica), a las ventajas administrativas (p. ej., en mayor o menor medida, la consecución de subvenciones o ayudas públicas, como es muy habitual respecto de las cooperativas y/o de las pymes) y, por encima de todo lo anterior... 
   d) cómo operan o tienen eficacia jurídica en cada forma social las concretas causas de nulidad. Ya veremos por qué este último criterio distintivo es tan importante. Pero antes apuntaremos por qué creemos que se ha hecho uso de la sociedad cooperativa, quizá no como opción jurídica más eficaz para articular la aventura empresarial a la luz del concreto régimen jurídico de las sociedades cooperativas.

En todo caso, esta aún por ver si se generalizará o no el recurso a la sociedad cooperativa para instrumentar jurídicamente este particularísima forma colectiva de empresa que oferta servicios sexuales o, permítasenos el juego de palabras, habrá que ver si la cooperativa será el nicho jurídico de estos proyectos empresariales o si, por contra, la concreta experiencia en que se traduzca supondrá a la postre que, en realidad, más bien será un nicho idóneo para su extinción, porque su disciplina permita dar al traste o frustar definitivamente a este tipo de iniciativas empresariales, por mor de una arquitectura jurídica que se revele ineficaz al efecto, o como una apuesta muy arriesgada para encauzar jurídicamente el desarrollo de esta peculiar actividad económica. De suerte que hay que valorar alternativamente si, en lugar de la sociedad cooperativa no hubiera sido más oportuno y conveniente la creación de una sociedad de capital (ya sea del tipo anónima, de responsabilidad limitada o una comanditaria por accciones), con prestaciones accesorias a cargo de sus socios, adicionales a la esencial e ineludible obligación de aportación de capital. 

Queremos pensar que, en el fondo, la opción por parte de estas arrojadas pioneras en favor de la forma social sociedad cooperativa como mecanismo preferente para articular jurídicamente estos singulares tipos de empresas, se halla también, o sobre todo, en el alma social que imbuye y singulariza tipológicamente hablando a esta forma social, pues las cooperativas siempre se han caracterizado por ser herramientas societarias puestas al servicio -o nacidas en torno- de aquellos colectivos más vulnerables o desprotegidos, socialmente hablando, dentro del sistema capitalista, aquellos a los que la lógica capitalista avasalla, o -si se nos permite la expresión- digiere en mayor o menor medida e, incluso, los termina, las más de las veces, por apartar o excluir del propio sistema económico. Basta mirar los ámbitos sociales en los que se ha desarrollado históricamente el cooperativismo para darse cuenta de que son las clases sociales más desfavorecidas por el sistema capitalista o, sin hacer uso de la idea de clase social, aquellos colectivos de personas que se ven más desamparados ante la lógica pura y esencialmente crematística que subyace e impregna normalmente --o por regla general-- a las otras formas sociales que integran nuestro Derecho de Sociedades, tanto la órbita mercantil (sociedades colectivas, comanditarias, anónimas, de responsabilidad limitada, etc.) como civil (en especial, las tradicionales sociedades profesionales)



El recurso a la sociedad cooperativa, en este sentido, era casi inevitable en tanto que expresión más notable de la economía social --aunque, reiteramos, quizá por motivos prácticos sea más deseable recurrir a las sociedades de capital--, y, por ende, también una fórmula jurídica que el legislador promueve y que no en vano, incluso, es la única forma societaria stricto sensu que se recoge explícitamente en nuestra Constitución (art. 129.2), en tanto que forma social más digna de promoción pública en atención a los meritorios valores y fines sociales que le son propios.

Dicho esto, reiteramos que, también se podría haber hecho uso para articular cualquier proyecto empresarial colectivo de trabajadores del sexo de cualesquiera otras formas sociales, sean de responsabilidad ilimitada (entendemos que la actividad sería materialmente de carácter civil, y no mercantil, por muy especulativa que sea la finalidad perseguida por las partes del contrato, donde los socios aportaría su trabajo o industria, amén de --accesoriamente-- algún capital también) o, razonable y preferiblemente, como creemos que a la postre será lo más habitual y conveniente, de responsabilidad limitada (sobre todo, sociedades de capital, SA y SL, dotadas estatutariamente de prestaciones accesorias por parte de sus socios).

La clave de la elección de la forma social más adecuada estriba, en su mayor medida -si bien no exclusivamente-, en el modo en que se puedan hacer valer las causas de nulidad de la sociedad finalmente seleccionada al efecto. En este sentido, en la legislación de sociedades de capital las causas de nulidad de la sociedad ya inscrita son tasadas (art. 56 de la Ley de Sociedades de Capital) y, según la doctrina jurisprudencial comunitaria, no cabe aplicación extensiva ni analógica alguna al respecto, así lo estableció el Tribunal de Justicia de la ahora ya Unión Europea en la Sentencia dictada en el conocido Caso Marleasing (STJC-C.106/1989, de 13 de noviembre de 1990), ya que postula, en términos muy restrictivos, que sólo es constitutiva de causa de nulidad de las sociedades de capital la ilicitud resultante de la forma en que el objeto social es declarado en los estatutos sociales, pero no así la ilicitud resultante del objeto social verdadero o real disimulado, ya fuere de forma originaria o sobrevenida. Por lo que si se oculta el objeto social verdadero en los estatutos sociales de una SA o SL con prestaciones accesorias, la sociedad de capital así inscrita no será susceptible de anulación. Una medida preventiva y defensiva que justificaría el recurso a alguno de estos dos tipos societarios, especialmente si en el caso de la disciplina aplicable a la sociedad cooperativa no fuera predicable esta misma doctrina. Que, en principio, no lo es. 

Así las cosas, parece que la concreta forma social finalmente elegida para articular jurídicamente este singular proyecto empresarial de servicios personales sí que condicionaría en gran medida las posibilidades de éxito en la vertebración jurídica de tan particulares proyectos empresariales. No es lo mismo que este osado proyecto empresarial a la postre "no pueda arrancar o se venga tristemente a bajo" o que sí logre "erigirse y permanecer con todo su vigor" y, a estos efectos, ES TRASCENDENTE QUÉ SE ESTABLECE EN LA LEGISLACIÓN COOPERATIVA PATRIA. Lo más paradójico es que el régimen jurídico de causas de nulidad de la sociedad cooperativa brilla por su ausencia en nuestra legislación, con la sola excepción de la vigente Ley 4/1993 de Cooperativas del País Vasco (cuyo art. 14 expresamente se remite al régimen aplicable a las sociedades anónimas), por lo que no garantiza, a diferencia de cuanto se prevé en el art. 56 LSC para las sociedades de capital, si al final alumbrará o no en éxito la operación. Todo dependerá de cuál sea la disposición de los distintos operadores jurídicos (notarios, encargados registrales, jueces). 

Por tanto, a modo de conclusión, a la espera de ver los estatutos sociales de Sealeer, esta anómala sociedad cooperativa de trabajo asociado de servicios del sexo de las Islas Baleares, sólo podemos añadir que si la actividad social programada en los estatutos sociales de la cooperativa es declarada abierta y públicamente como la de servicios personales de carácter sexual, se estaría ante lo que tradicionalmente se ha considerado un objeto social ilícito (rectius: fin inmediato ilícito) y, por ende, lo más seguro es que procediera la nulidad de pleno derecho de la forma social elegida (obviamente, la nulidad radical no cabe ser subsanada o convalidada ni su declaración judicial tiene carácter constitutivo), si bien, puede ocurrir (siempre al margen de que, como creemos que ya sería deseable, se aceptare la licitud por el operador jurídico que tenga que convalidar el negocio jurídico societario en sí, esto es, el notario, el encargado del registro o el órgano jurisdiccional, en última instancia) que, en la práctica, la cooperativa se inscribiere y actuare de hecho en el tráfico económico mientras que nadie --algún socio o tercero interesado-- hiciere valer efectivamente o ejercitare la acción de nulidad, que, como es bien sabido, por razones de orden público, opera como si lo realizado hasta la fecha hubiera sido válido y comporta la disolución de la sociedad en curso, por lo que si nadie instare la disolución por nulidad se podría estar de facto funcionando en el tráfico sin que se produjere la paralización de la actividad societaria; mientras que si no se hace así, y es opta por una "táctica más eficiente a la postre" como es la ocultación total o parcial en sede estatutaria de la actividad de ejercicio de la prostitución, haciendo constar que es una actívidad diferente (p. ej., dedicarse a la comercialización de determinados bienes o servicios sobre los que no haya sospecha o riesgo alguno de posible ilicitud causal u objetiva) o con la que guarda cierta conexión o proximidad (v. gr., ejercicio de actividades de "masaje", "acompañamiento personal", "actividades recreativas en general", etc.) habrá que estar, como se ha apuntado, al concreto régimen previsto en la específica forma social elegida para articular el proyecto empresarial colectivo en lo relativo a las causas de nulidad del contrato asociativo del que surge la persona jurídica de base personal. Precisamente por la mayor facilidad para articular jurídicamente la actividad de ejercicio colectivo de la prostitución en ciertas formas sociales, es por lo que el recurso a la cooperativa de trabajo asociado puede ser más arriesgado o incierto a la postre (sin perjuicio de que para los casos, por un lado, de constitución de una sociedad cooperativa regida por la legislación vasca o, por otro lado, también para la creación de cooperativas de trabajo asociado sometidas al ámbito territorial y legislación cooperativa del resto de comunidades autónomas o del Estado, se postulare dogmáticamente que también en esa sede cabe la aplicación analógica de la normativa prevista en el art. 56 LSC, como, p. ej., así hacen recientemente E. GADEA/F. SACRISTÁN/C.VARGAS [Régimen jurídicio de la Sociedad Cooperativa del Siglo XXI, Madrid, 2009, pp. 135-136 ] y J. I. PEINADO GRACIA ["La constitución de la cooperativa", en AA. VV., Tratado de Derecho de Cooperativas, t. I, Valencia, 2013, pp. 173-174]), una cuestión sobre lo que no nos pronunciamos a fondo en este lugar, aunque nos parece a priori más atendible la posición contraria (mantenida, antes bajo la vigencia de la derogada Ley General de Cooperativas de 1987, por F. VICENT CHULIÁ [Ley General de Cooperativas, t. I, vol. 1.º, Madrid, 1989, pp. 348 ss., en esp. p. 352] y, asimismo, aunque ya bajo la Ley estatal núm. 27/1999 actualmente vigente, por M. PANIAGUA ZURERA [La sociedad cooperativa. Las sociedades mutuas de seguros y las mutualidades de previsión social {tomo 12, vol. 1 del "Tratado de Derecho Mercantil"}, Madrid-Barcelona, 2005, p. 145]), sobre todo o fundamentalmente, en atención, a la propia doctrina creada por STJC-C.106/1989, de 13 de noviembre de 1990, pues el Tribunal Europeo parte de la idea-fuerza de que esta normativa sobre causas de nulidad en las sociedades de capital se presenta con carácter excepcional, algo que no ha sido destacado por los autores que se han ocupado de la cuestión hasta la fecha  (a estos efectos, no conviene dejar de tener presente que la normativa nacional vigente es el resultado de la transposición a nuestro ordenamiento de los arts. 10 a 12 de la Primera Directiva 68/151/CEE del Consejo, de 9 de marzo de 1968, tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el artículo 58, párrafo 2 del Tratado, para proteger los intereses de socios y terceros [Diario Oficial L 65 de 14.3.1968]), frente al régimen general no ya de los contratos sino de aquellos de carácter asociativo, y precisamente por ello postula el carácter netamente restrictivo de esa disciplina en orden a impedir que se lleve a cabo por los jueces en la práctica una generosa aplicación de ese régimen (que se revela a los ojos del máximo órgano jurisdiccional comunitario como de naturaleza jurídica "excepcional o extraordinaria", y ello tanto respecto de la teoría general del contrato, en general, como asimismo, en particular, en relación con la teoría general del contrato de sociedad) a través de una interpretativa analógica.

A día de hoy, en sentido estricto, entendemos que no cabría aplicar analógicamente el régimen excepcional sobre las causas de nulidad propias de los distintos contratos de sociedades de capital previsto en el art. 56 LSC a las sociedades cooperativas, pues, en rigor, una vez que se acepta la interpretación del TJUE sobre el carácter restrictivo o excepcional de esta normativa, la analogía ya no cabría, pues este recurso jurídico no seria ya susceptible de operarse ni tan siquiera, aún dentro del estricto ámbito subjetivo de aplicación que enuncia expresamente --esto es, las sociedades de capital: anónima, de responsabilidad limitada y comanditaria por acciones--, respecto de otros supuestos de hecho similares materialmente hablando a los previstos explícitamente como causas de nulidad por parte de la Directiva, así que imaginémosnos si se pretendiere incluso extenderlo respecto de otras formas sociales a las que no expresamente se dirige la Directiva comunitaria; lo que, sin embargo, no obstaría, en nuestra opinión, para creer posible que de forma simultánea -pues es del todo compatible- "sí que es muy probable que cupiera una eventual aplicación directa del art. 56 LSC" --disposición que no sería nunca aplicable, repárese, con carácter analógico por mor de su carácter excepcional-- respecto de aquellas sociedades cooperativas que "formalmente" pudieran ser calificadas como sociedades mercantiles de capital -o fueren susceptibles de devenir en un futuro, más o menos próximo, a contar desde la aprobación de la propia Directiva, claro--, como, p. ej., parece que tendrá lugar con todas nuestras sociedades cooperativas si no se altera el texto actual que, el pasado 7 de junio, ha entregado el Presidente de la Sección Mercantil de la Comisión General de Codificación, el Prof. Alberto Bercovitz, al actual Ministro de Justicia, D. Alberto Ruiz-Gallardón, como Propuesta de Código Mercantil (PCMer) pues opta por la atribución ex lege de la llamada "mercantilidad por la forma" también respecto de las sociedades cooperativas --así como igualmente de las sociedades mutuas de seguros-- y con ello viene a consagrar una nueva e indiscutida naturaleza jurídica para todas las clases de sociedades cooperativas, mutualistas o no (cfr. arts. 001-2 y 211-1, apdo 2.º de la referida Propuesta, si bien, debe reconocerse que ello ya había sido postulado por buena parte de la doctrina nacional, nosotros incluidos); como podrá advertirse una decisión así es casi revolucionaria y abre muchos frentes, sobre todo, un capital problema de orden constitucional asociado al hecho de que una decisión de política legislativa de ese calibre adoptada por el legislador "ordinario" apuntaría --con el evidente ánimo de impactar-- de lleno a la línea de flotación de la actual soberanía de las CCAA sobre la normativa en la materia (la situación puede ser absolutamente caótica, por lo que merecerá nuestra especial consideración en los próximos días en este blog); ya que, en términos más claros aún, se trata de que "o se corrige esa revolucionaria propuesta o lloverán recursos de inconstitucionalidad por doquier", ante el intento de alteración unilateral por el Estado del marco de reparto competencial sobre cooperativas existente hoy en día, es decir, se trataría de una decisión absolutamente "impuesta" contra el seguro parecer contrario de las CCAA, todas, pero especialmente el de las históricamente más reivindicativas --País Vasco y Calaluña, por ese orden--, una solución que ya no es negociada y que, por tanto, supone un neto cambio de modelo, pues se prescinde de la habitual forma de legislar en el ámbito cooperativo --claramente tributario de la ascendencia laboral de las cooperativas de trabajo asociado--, se impondrá de facto un nuevo marco de soberanía normativa de facto y unilateralmente, no ya de forma pactada o a través de la tradicional negociación política tanto con los sectores del movimiento cooperativo cuanto de las CCAA (pues, como ya hemos defendimos en el primer artículo dedicado a las cooperativas, allá por el 2001 ["Sobre el concepto jurídico de la sociedad cooperativa", en J. Moyano [coord.], La sociedad cooperativa: un análisis de sus características societarias y empresariales, Jaén, p. 73], la actual situación de segmentación normativa obedece, en nuestra opinión, a un más que evidente pacto político entre el Estado y las CCAA históricas --fundamentalmente se trataba de una notoria reivindicación del País Vasco y de Cataluña-- con ocasión de la aprobación de la constitución de 1976 y de los inmediatos Estatutos de Autonomía tanto de Cataluña y como del País Vasco, que se apresuraron, recién aprobada la Carta Magna, a reservarse competencia normativa en materia de sociedades cooperativas bajo la invocación del art. 129.2 de la Constitución), se trata, pues, de que el cambio de naturaleza jurídica se pretende llevar a cabo por la sorprendente vía de que sea el legislador ordinario quien unilateralmente derogue el actual y expreso criterio de atribución de mercantilidad de la sociedades cooperativas contemplado explícitamente en el art. 124 CCom y que, "oportunamente desde un punto de vista de cálculo político"{¡?}, opte por este giro copernicano --en lo que de gran impacto se refiere para la actual soberanía normativa de las CCAA sobre esta materia-- en estos difícilísimos o peliagudos momentos de tensión política existente con ciertas CCAA (en especial, con la Comunidad Autónoma de Cataluña, dada la apuesta realizada por el President Artur Más, quien ya ha anunciado la convocatoria para finales del 2014 de una consulta indepedentista), es decir, se precisaría no sólo afirmar su carácter mercantil sino asimismo que se tratare de una sociedad de capital, aunque de carácter variable, y que, por lo tanto, no atribuyere en el caso concreto a sus miembros un sistema de responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, pues en ese caso estaríamos dentro del supuesto de hecho de la disciplina -excepcional- sobre causas de nulidad de las sociedades de capital establecida a nivel europeo por el legislador comunitario e interpretada en el sentido establecido en 1990 para el caso Marleasing por el TJUE (sobre la interpretación y aplicación de los criterios de atribución de la mercantilidad a las sociedades cooperativas --sobre todo, en virtud del art. 124 Código de Comercio-- nos remitimos a la opinión ya expresada en nuestro anterior artículo "Sobre el concepto jurídico...", cit., pp. 65 ss. y allí la bibliografía citada).

Obsérvese que sólo lo planteamos como una posibilidad (rectius: gran probabilidad) de aplicación directa de lo exigido por la Directiva a los Estados miembros para su armonización normativa, pues no tenemos la completa seguridad de que el TJUE incluso no lo impidiera, pues debe destacarse, como es sabido, que ya en el art. 1 de la Directiva 68/151/CEE --norma comunitaria de la que procede nuestro actual art. 56 LSC-- se contemplaban expresamente qué entidades existentes en aquellos momentos en los ordenamientos de los distintos Estados miembros deben entenderse vinculadas por esa normativa armonizadora europea y, por lo que hace a España, sólo se incluían explícitamente los tres tipos societarios objeto de regulación por la LSC de 2010, ningún otro más, a pesar de lo ya indicado sobre la eventual mercantilidad --ya por entonces-- de un gran número de sociedades cooperativas en atención a la aplicación del singularmente matizado criterio del objeto social según se preveía .y aún se prevé- por el aún vigente art. 124 CCom, al sentar el criterio que habría atender para determinar bajo qué condiciones o requisitos las entidades o sociedades de carácter mutualista deben ser calificadas como mercantiles. No apuntamos ya más. Así las cosas, creemos que, para evitar riesgos inherentes al carácter abierto de la cuestión en estudio, lo más conveniente hubiera sido acercarse al ámbito de las sociedades de capital y crear una SA o SL con prestaciones accesorias a fin de garantizarse que una vez inscrita, ocultando incluso plenamente la verdadera naturaleza de las actividades económicas que integran el objeto social, en este caso, los servicios personales de carácter sexual, lo que garantizaría la imposibilidad de instar la nulidad por esa causa, a tenor de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Marleasing allá a inicios de los años 90.

Feliz Navidad a tod@s. Cordialmente.

28 comentarios:

  1. Rosalía Alfonso Sánchez25 de diciembre de 2013, 18:26

    Decidir la "vestidura jurídica" para una empresa dedicada a la prestación de servicios del sexo no debe causar más transtorno que el de cualquier otra actividad. La cuestión es que la actividad de Sealeer, SCoop, si no se ha encubierto o disimulado estatutariamente, es ilícita, por muy loable que sea la intención de su patrocinadora y por mucho que sea el entusiasmo de sus fundadoras. Y si el objeto social es ilícito, la sociedad constituida es nula, ya se articule su nulidad por la vía de la LSC (en protección de todos los intereses en juego) o por la vía del C.c. (con el difícil encaje que la teoría de la nulidad de los contratos tiene en el contrato de sociedad). Pero una vez inscrita la sociedad ¿quién le pone el cascabel al gato?; esto es ¿quién se atreverá a instar la nulidad de esta sociedad de hecho?
    Por otra parte, no creemos que la calificación de la cooperativa como mercantil hiciera variar mucho la situación jurídica de la concreta cooperativa Sealeer. Lo que sí cambiaría es la aplicación a las cooperativas del régimen de la nulidad de las sociedades de capital que en la Propuesta de Código Mercantil se convierte en general y común para todas las sociedades mercantiles. Me permito remitir a un artículo de próxima publicación en la RCDI sobre la "Propuesta de Código Mercantil y sociedad cooperativa", cuya tesis tuve ocasión de defender en el VII Coloquio Ibérico de Cooperativismo y Economía Social celebrado en Sevilla el pasado septiembre.Enhorabuena al autor del blog por presentar casos de la realidad diaría de las cooperativas, entre otras cuestiones.

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  2. Muchas gracias, Rosalía, por tus atinadas apreciaciones, como es habitual en tí. Te agradezco también la noticia que nos das sobre el contenido de la Propuesta de Código Mercantil (en adelante, PCMer) en este tema de la eficacia de las causas de nulidad de las sociedades y, especialmente, el dato de la extensión a todo tipo de sociedades, personalistas o no, del régimen del actual art. 56 LSC o arts. 10 a 12 de la Directiva 68/151/CEE. En realidad, si se piensa bien, el dato es apabullante, pues generaliza respecto de cualquier tipo de sociedad actual (es decir, repárese bien del alcance de la medida de política legislativa adoptada por el PCMer, pues se predicaría respecto de todos y cada uno de las diferentes formas sociales que ahora mismo son adscribibles bien al ámbito civil, bien al mercantil o bien, incluso –para ciertos autores, como p. ej. Vicent Chuliá––, a un tertium genus) el actual régimen de las sociedades de capital, no sólo para las sociedades de capital de carácter mercantil en la actualidad sino también para aquellas que predica una mercantilidad formal –como es el caso de las sociedades cooperativas y de las mutuas, ya indicado en la entrada– y, asimismo, y esto es francamente llamativo –por lo insólito del criterio seguido, a la luz del Derecho comparado actual–, también para todo el resto de sociedades personalistas, no sólo mercantiles sino incluso las civiles, dado que en virtud de la propuesta de consagración legal de la conocida doctrina de la empresa, no habrá sociedad que desarrolle una actividad económica de oferta de servicios o bienes dirigida al mercado que no deba reputarse, por la sugestiva y sugerida redefinición legal del tradicional criterio del objeto, ya como mercantil. Si se nos permite el argumento esto es procurarse un argumento legal inatacable por parte de los que defienden actualmente, incluso como propuesta de lege lata, la recepción legal por el CCom aún vigente de la referida doctrina de la empresa y, por ende, excepcionar respecto de cualquier contrato asociativo de comunidad de fin, la teoría general de nulidad de los contratos sentada en el CCiv, de suerte que, a partir de la PCMerc ya a todo tipo empírico susceptible de subsimirse lato sensu en el concepto amplio de sociedad, construido por Girón Tena, será de aplicación el régimen hasta ahora concebido por el TJUE como excepcional dentro del propio Sistema de Derecho de Sociedades de cada uno de los ordenamientos jurídico de los Estados miembros. Eso es matar moscas a cañonazos, en mi humilde opinión. Me parece a todas luces excesivo y desmedido, si bien acaba por consolidar una intuición personal que siempre he tenido desde que estudio el Derecho de Sociedades, a saber: «que toda norma excepcional acaba con el tiempo, más o menos largo, derivando inevitablemente en la nueva regla general». Esta intuición, hipótesis aún, no puedo convalidarla a nivel generalizado, pero sí cada vez que me he ido estudiando diferentes institutos o técnicas propias del Derechos societario, y ello no sólo en tiempos relativamentes recientes, sino incluso desde los remotos tiempos del Derecho Romano.

    En cuanto al artículo tuyo que hablas, esperaré con ciertas ganas a poder leerte para saber de tu opinión sobre la PCMer, e, incluso, te invito a que hagas cuando tengas tiempo tú misma la entrada que yo anunciaba que realizaría en este blog sobre la mercantilidad formal de las sociedades cooperativas, algo que muchos autores hemos defendido, incluída tú misma, estimada Rosalía. Hasta otra ocasión, y muchas gracias de nuevo por tu interesante reflexión. Cordialmente.

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  3. Gustavo LEJARRIAGA PÉREZ DE LAS VACAS26 de diciembre de 2013, 10:03

    He de reconocer que no daba crédito a la noticia y que aún tengo alguna duda de la veracidad de la misma en el sentido de que se da como constituida la sociedad cooperativa, entiendo que registrada, y me sorprende que el registrador se haya prestado a la inscripción de una actividad claramente ilegal.

    Entiendo y hasta comparto la intención de la promotora de la iniciativa, para lo cual hay que buscar la mayor difusión posible en los medios. Evidentemente, si se busca dar un amparo legal a las "trabajadoras del sexo" no tiene sentido que en los estatutos sociales se oculte en modo alguno la actividad realizada. Si hubiera sido así entiendo que, como bien dice Rosalía, en la medida en que se publica esta noticia, la sociedad cooperativa pasaría a ser nula de pleno derecho.

    Así, yo creo que cabe la posibilidad de que la noticia de por hecho que la cooperativa se ha constituido cuando en realidad no es así. Se logra el objetivo de sensibilizar sobre el asunto.

    Me llama la atención, por otra parte, la elección de la forma jurídica de sociedad cooperativa. Voy a suponer que, en realidad, la promotora de la iniciativa quería simplemente dar una cobertura social a estas mujeres. Y que quisiera hacerlo buscando llamar la atención creando una sociedad (no es descabellado pensar que haya prostitutas que estén dadas de alta en la Seguridad Social encubriendo su actividad bajo algún epígrafe que no le corresponde en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos). Imagino que buscaría el asesoramiento de un prescriptor que le informara sobre las distintas alternativas empresariales. El autor de este blog y la profesora Rosalía ALFONSO son dos de los mayores conocedores del régimen jurídico de las sociedades cooperativas que hay en España, sin duda alguna. Pero yo creo que es un error pensar que quien ha asesorado a estas mujeres tuviera el suficiente conocimiento de la sociedad cooperativa como para hacer las reflexiones realizadas por Francisco (ni por asomo). Conociendo a algunos asesores en creación de empresas, solo se me ocurre que la promotora manifestara su deseo de tener cobertura en la Seguridad Social, preferiblemente como trabajadoras autónomas (por razón de coste, fundamentalmente) y que el prescriptor les indicara que la única forma societaria que lo permite es la sociedad cooperativa de trabajo asociado. Con todo, se pondría de manifiesto que la sociedad cooperativa de trabajo asociado es la forma natural de reunión de empresarios individuales que buscan con la sociedad llegar a mercados (clientes y, por tanto, facturación) a los que difícilmente podrían llegar a título individual.

    Ruego mis disculpas por no tener capacidad para entrar en consideraciones jurídicas más profundas que escapan de mis conocimientos, pero no quería perder la oportunidad de transmitir estas sencillas reflexiones y felicitar al autor de este interesante blog animándole a que lo mantenga vivo. Un cordial saludo.

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  4. Muchas gracias, Gustavo, por animarte a participar en este foro o punto de encuentro. Tus consideraciones las comparto, creo que, efectivamente, el recurso a las cooperativas de trabajo asociado ha debido tener algo de lo que bien apuntas. Enriquece que hagas tu aportación desde una óptica no jurídica, sin duda, así que no te admito en modo alguno las disculpas, sino al contrario las agradezco especialmente, pues complementan la visión parcial que, desde el Derecho, puedo llevar a cabo.
    No en vano por eso se entiende mejor el por qué le puse al blog "impresiones de un jurista". Me consta que las cooperativas son susceptibles de múltiples análisis y, de hecho, las estudiamos así en la Escuela de Estudios Cooperativos que tú tan bien diriges (y de la que yo fui Secretario durante 5 años, amén de formar parte de ella como investigador desde hace casi 15 años... ufff!!). Una gran institución investigadora que es un verdadero punto de encuentro de debate multidisciplinar desde tantos y tantos años. De ahí se entiende mejor que me complazca especialmente que aquí no acudan sólo los juristas sino quienes tengan algún interés, por mínimo que sea, por el mundo de las cooperativas, en particular, y por la Economía Social, en general.
    Te agradezco los ánimos por continuar con el blog. Sólo confío que la iniciativa sirva de interés para todos y que os animéis a participar también los queridos colegas con vuestros comentarios, especialmente si son críticos, a fin de incentivar ese deseable debate “on line”. Lo que me gustaría más aún es que otros estudiosos os suméis también y abráis algún que otro blog, a fin de hallar sitios para pensar sobre las cooperativas y estas otras formas de empresa que tanto nos interesan a todos los miembros de la "Escuela de Estudios Cooperativos" que tú diriges, pues nos hallamos en este mundo ya virtualizado irremisiblemente “per secula secolorum”.
    En todo caso, si no se abren blogs, pues sé que algún trabajo lleva esto, sí que os invitaría, como he dicho en alguna que otra ocasión, a que hagáis entradas propias sobre cualesquiera otros temas que aquí se tratan, siempre relacionadas de alguna manera con la llamada Economía Social (sin importar, como digo, en modo alguno, desde qué ángulo del saber se llevan a cabo, si desde la economía, la sociología, la sicología, el derecho, etc. Es más, precisamente, cuanto más multidisciplinar sea el enfoque mayor riqueza de matices tendrá. Como bien sabemos en la Escuela, donde nos hallamos gente de tan diversa procedencia académica, pero con tan común interés por una materia. Será para mí un placer hacer entradas en vuestro nombre en este Blog, no lo dudéis.
    Lo dicho Gustavo, muchas gracias por tu interesante aportación a esta curiosa iniciativa de “sexo cooperativo”, si se me permite una mínima frivolidad en este de por sí mundo tan dramático las más de las veces para las trabajadoras del sexo. Porque muchas veces no son trabajadoras sin esclavas de mafias o proxenetas. A diferencia de esta novedosa iniciativa empresarial que busca articular una libre iniciativa económica de forma voluntaria, no forzosa, sino por parte de personas que deciden dedicarse voluntariamente a la profesión más vieja del mundo. Es una asignatura pendiente, sin duda. Veremos de que´modo de puede contribuir desde el movimiento cooperativo.
    Hasta la próxima ocasión, Gustavo. Un abrazo.

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  5. Un gran análisis jurídico de la noticia. Al margen de su consideración de contrato simulado, imagino que los letrados de la Seguridad Social tendrán algo que decir frente a ese tipo de base jurídica escogida para formalizar altas en la cotización a la seguridad social, no?

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  6. Efectivamente, en principio, cualquier operador jurídico que tenga que entrar a analizar la licitud del negocio jurídico societario, sea una sociedad cooperativa o sea una sociedad de capital, siempre se podrá pronunciar sobre la cuestión y, por ende, condicionar el resultado de la operación jurídica, su viabilidad.
    Con todo, me ha apuntado Luis Arroyo Jiménez, que a nivel comunitario ya hay pronunciamientos comunitarios en favor de la licitud del ejercicio de la prostitución. Lo cual me complace sin duda y, por lo demás, tiene mucho sentido con el hecho de que haya países [estoy pensando ahora, sobre todo, en Holanda y sus señoras prostitutas vendiéndose lícitamente en los conocidos escaparates por donde la gente pasea civilizadamente] donde esta actividad de ejercicio voluntario de la prostitución sea libre. Por tanto, si es así, no me extraña, sigo hablando de lo que me ha dicho por teléfono hace apenas nada Luis Arroyo [y le animo públicamente de nuevo a que haga aquí su comentario y nos ilustre sobre el tema, por favor, :-)],
    Si el dato es tal cual me lo ha contado, y no dudaría jamás de un dato proporcionado por el bueno de Luis, entonces todo cambia, pues deviene una actividad lícita a instancias comunitarias, precisamente. De lo que me alegro y que, muy probablemente, explique que haya tenido lugar la constitución de la cooperativa ibicenza sin tapujo alguno y con plena definición de su objeto social, como el de prestación de servicios personales de carácter sexual.
    Pero, invito a Luis a que nos dé los datos y nos saque del error y, ¡¡por qué no!!, ponga de manifiesto cuántos prejuicios morales tenemos todos prendidos o qué carga cultural llevamos a rastra al tratar esta cuestión de la prostitución. Ojalá sea como me ha apuntado Luis Arroyo Jiménez, y no dudo en modo alguno que pueda ser de otro modo. Lo que sería una gran noticia, para quien esto escribe.
    Muchas gracias Juan Carlos por tu participación. Hasta otra nueva ocasión. Un abrazo.

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  7. Querido Francis, en relación con los aspectos morales del asunto no me pronuncio. Por lo que respecta a la consideración de la prostitución en el Derecho de la Unión Europea, lo que dices es cierto pero con algún matiz relevante. De acuerdo con la Sentencia Jany (C-268/99), en la que el Tribunal de Justicia se pronuncia sobre el tema:
    - “la prostitución constituye una prestación de servicios remunerada que, como resulta del apartado 33 de la presente sentencia, está comprendida en el concepto de «actividades económicas».
    - “el concepto de «actividades económicas por cuenta propia» utilizado en dichas disposiciones tiene el mismo significado y alcance que el de «actividades no asalariadas» que figura en el artículo 52 del Tratado. La actividad de prostitución ejercida de manera independiente puede considerarse un servicio prestado a cambio de remuneración y, por consiguiente, está incluida en ambos conceptos”.
    - “Por lo que se refiere a la inmoralidad de la actividad de prostitución, evocada por el órgano jurisdiccional remitente, procede recordar también que, como ha declarado el Tribunal de Justicia, no le corresponde sustituir por la suya la apreciación de los legisladores de los Estados miembros en los que una actividad supuestamente inmoral se practica legalmente”.
    - “No obstante, es cierto que […] el Estado miembro de acogida puede establecer excepciones a la aplicación de lo dispuesto en tales Acuerdos en materia de establecimiento, en particular por razones de orden público.
    - “Sin embargo, […] para que una autoridad nacional pueda establecer una excepción de orden público es necesario que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad”.
    - “Aunque el Derecho comunitario no impone a los Estados miembros una escala uniforme de valores para la apreciación de aquellos comportamientos que puedan considerarse contrarios al orden público, no cabe considerar que un comportamiento es lo suficientemente grave como para justificar la imposición de restricciones a la entrada o a la estancia en el territorio de un Estado miembro de un nacional de otro Estado miembro si, cuando el mismo comportamiento proviene de sus propios nacionales, el primer Estado no adopta medidas represivas u otro tipo de medidas reales y efectivas destinadas a combatir este comportamiento”.
    - “Por consiguiente, los comportamientos que un Estado miembro acepta cuando se trata de sus propios nacionales no pueden considerarse una verdadera amenaza para el orden público en el contexto de los Acuerdos de asociación Comunidades/Polonia y Comunidades/República Checa. Así pues, la posibilidad de aplicar la excepción de orden público prevista en los artículos 53 y 54 de dichos Acuerdos, respectivamente, está supeditada, por lo que respecta a los nacionales polacos y checos que deseen ejercer una actividad de prostitución en el territorio del Estado miembro de acogida, a la condición de que dicho Estado haya adoptado medidas efectivas para controlar y reprimir igualmente las actividades de este tipo ejercidas por sus propios nacionales”.
    - “Pues bien, en el litigio que dio lugar al procedimiento principal no se cumple esta condición. En efecto, como se ha señalado en el apartado 21 de la presente sentencia, la prostitución en escaparate y la prostitución en la calle están autorizadas en los Países Bajos y son objeto de una normativa municipal en dicho Estado”.

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  8. (continúa)
    - “De las consideraciones expuestas resulta que procede responder a la tercera cuestión que los artículos 44 del Acuerdo de asociación Comunidades/Polonia y 45 del Acuerdo de asociación Comunidades/República Checa deben ser interpretados en el sentido de que la prostitución forma parte de las actividades económicas ejercidas de manera independiente a las que se refieren dichas disposiciones, siempre y cuando se demuestre que el prestador del servicio la ejerce:
    - sin que exista ningún vínculo de subordinación por lo que respecta a la elección de dicha actividad ni a las condiciones de trabajo y de retribución;
    - bajo responsabilidad propia, y
    - a cambio de una remuneración que se le paga íntegra y directamente.
    Corresponde al juez nacional comprobar en cada caso, habida cuenta de las pruebas que se le presenten, si se reúnen estas condiciones”.
    En resumen, desde el punto de vista del Derecho de la Unión la prostitución supone, en principio, el ejercicio de las libertades de circulación del Tratado [que ahora están recogidas, además, en la Carta de los Derechos Fundamentales (art. 15.2)], sin perjuicio de que los Estados miembros puedan prohibirla si cumplen los requisitos propios de las excepciones a las libertades de circulación [y, por lo anterior, los límites a los límites de los derechos de la Carta (art. 52)].
    Desde el punto de vista del Derecho interno, el problema debería plantearse, a mi juicio, de manera parecida (art. 38 CE) y, desde luego, parece que la prohibición de una actividad que implica el ejercicio de una libertad constitucionalmente garantizada (en la medida en que lo haga, claro) requiere una norma que así lo disponga (art. 53.2). No sé si es mejor una cosa u otra, ni si la mera tolerancia es o no, como dices, una opción rechazable. Pero sí creo que la calificación de la prostitución como ilícita requiere algo más que una apelación genérica a la moral o a las buenas costumbres.

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  9. (continúa)
    Una última cosa. El Tribunal hace hincapié en diferenciar el supuesto de prestación por cuenta propia de la prostitución por cuenta ajena, que no merece aquella calificación (hay unas conclusiones del AG M. Poiares Maduro posteriores que destacan esta idea). A lo mejor esto es importante para determinar cuál es la forma de personificación jurídica adecuada, sobre todo teniendo en cuenta que desde 2010 las personas jurídicas son penalmente responsables.

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  10. Querido Luis, ante todo, decirte que se te olvidó identificarte, algo muy deseable por mi parte en este blog, máxime cuando se viene a dar cuenta de datos y pareceres que alteran el discurso habido en esta entrada hasta tu aparición :-).
    Debemos entonar todos el mea culpa ante el desconocimiento de la Sentencia Jany de 1999 de la que nos das una detallada y muy generosa noticia. Es muy relevante, pues, si no he entendido mal (y te pido que me saques del error, cuanto antes, en su caso) el Tribunal europeo viene a aceptar la prostitución como una actividad económica lícita y remunerada siempre que reúna esos tres requisitos de realización en nombre propio, responsabilidad inherente a esa actuación personal y remuneración directa e íntegra, por entender que en esos casos estaríamos ante una lícita actividad económica remunerada y ejercida por cuenta propia. De modo que si falta alguno de esos tres requisitos parece que lo razonable es pensar que se trabajaría para otra persona, es decir, por cuenta ajena y, con ello, aparecería la sombra inevitable de la tacha de una posible explotación sexual –el proxeneta en sentido estricto, el que ejerce intimidación y/o violencia sobre la prostituta–o también de un aprovechamiento económico de un tercero con ocasión del ejercicio de la prostitución por parte de otra persona –como, p. ej., los agentes y/o los que actuán reiteradamente de comisionistas en busca de posible clientela para los trabajadores del sexo, que no intimidan a la persona prostituida, pero se benefician indudable y regularmente de su actividad económica–, lo que constituye un ilícito penal en los Estados miembros, por atentar seria y gravemente contra el orden público de todos esos Estados. No se pronuncia el TJUE sobre la moralidad o no de la actividad en sí, tan sólo legitima que los Estados miembros puedan establecer restricciones a la libre circulación de personas y servicios por razones de orden público interno –del Estado de acogida–, unas razones que, según afirma la referida Sentencia de 20 de noviembre de 2001 en el “caso Jany y otras” (STJCE, C–268/99, de 20–XI–2001), deben suponer que concurre una amenaza real y suficientemente grave que atente/afecte contra un interés fundamental de la sociedad (pues parece obvio que de no ser así no cabría hablar de una seria amenaza "stricto sensu" al orden público); de ahí que resulte muy relevante, a estos efectos, ver qué actitud adopta el Estado miembro de acogida con sus nacionales en relación con esa misma actividad económica (en nuestro caso, la prostitución), de suerte que si la autoriza no cabría imponer limitación alguna tampoco a los ciudadanos de otros Estados miembros (pues, parece claro que de lo contrario, se atentaría flagrantemente al principio de igualdad de derechos y libertades comunitarias entre ciudadanos europeos, amén de suponer, por supuesto, una manifestación de xenofobia, o de discriminación por razón de la nacionalidad), mientras que si se prohibiere expresa e inequívocamente a sus ciudadanos el ejercicio de la prostitución, por esa misma lógica de la necesaria observancia del principio de igualdad de tratamiento, también se podría limitar las libertades comunitarias para los ciudadanos de otros Estados miembros.
    (sigue)

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  11. (sigue)
    Hasta ahí todo claro. La duda sigue estando en qué cabría hacer cuando el Estado miembro no autoriza o/ni tampoco prohíbe expresa e inequívocamente esa actividad económica remunerada realizada por cuenta propia, como es el ejercicio personal de la prostitución.
    Dices, Luis, con plausible criterio, que no cabe impedir la prostitución a los extranjeros comunitarios si un Estado miembro tolera esa actividad económica a sus nacionales (y parece que en España nadie duda hoy en día que tanto el ejercicio particular por las calles de la prostitución como en los conocidos locales de “alterne”, por emplear una expresión liviana, están generalizados, pues cabría decirse que se hallan aceptados socialmente, sobre todo, si no resultan muy notorios –o sea, si son discretos–), e igualmente cabría afirmarse que no se hallan prohibidos expresa y contundentemente por nuestro ordenamiento jurídico. Ya que, si bien no podemos decir que se acepte de buen grado o aplauda socialmente de forma generalizada esa actividad, lo cierto es que sólo suelen haber problemas cuando se desarrolla la actividad en sitios cercanos a menores, incapaces y/o personas más vulnerables sicológicamente, o en sitios públicos de gran trascendencia o significación social –p. ej., en la plaza del pueblo, barrios de buena reputación, avenidas más importantes, la exhibición pública, etc.– puesto sí que entonces se levanta más revuelo social e, incluso, se podría postular que se está ante netos actos de contrarios al orden público; pero lo normal no es esto, sino que lo habitual actualmente es la indiferencia ante la actividad, sin que se produzcan expresiones colectivas y notorias de queja –y, mucho menos aún, ni tan siquiera de alarma– social, pues no es en absoluto frecuente contemplar manifestaciones sociales a favor del cese de ese tipo de singulares actividades económicas. Por tanto, una cierta y palmaria tolerancia generalizada sí que existe en nuestro país a favor del ejercicio individual de la prostitución (siempre de mayores de edad, por supuesto, ya que, por razones más que evidente de orden público, jamás se admitiría respecto de menores de edad –penal–, v. art. 187 del Código Penal). Lo único prohibido penalmente es la explotación y aprovechamiento de la actividad sexual ajena de los mayores de edad (pues de los menores está absolutamente prohibido), el delito de proxenetismo, entendido actualmente en nuestro país en un sentido lato, no sólo de explotación pura y dura de la prostitución ajena sino también el aprovechamiento lucrativo libremente consentido (pues el art. 188 del Código Penal vigente prevé: «El que determine, “empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella”, será castigado con las penas de prisión de dos a cuatro años y multa de 12 a 24 meses. En la misma pena incurrirá el que se “lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma”»), lo que explica perfectamente el por qué de los tres requisitos establecidos en el caso Jany por el TJUE para hablar de una lícita actividad económica en materia de prestaciones sexuales (servicios personales de naturaleza sexual), susceptible de tutela comunitaria. Quizá por ese motivo se entiende mejor que el experimento socioeconómico de la Juez Poyatos, de hacerse pasar por una prostituta para darse de alta como autónomo y poder percibir prestaciones sociales como cualquier autónomo, hallare plena convalidación con la doctrina del TJUE, ya que no sería tampoco objetable en nuestro país, tanto a la luz de la doctrina antedicha cuanto de su tolerancia hacia la prostitución, que pudiera ser acometerse o llevarse a cabo la prostitución a título individual y por cuenta propia, indudablemente. Otra cosa es el paso del ejercicio a título individual al colectivo, sin duda, por los riesgos razonables de la existencia de una posible explotación sexual.
    (sigue)

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  12. (sigue)
    Por tanto, bajo estas premisas, parece muy razonable que el ejercicio privado no esté prohibido ni creo que pudiera vetarse en España, a la luz de la doctrina del "caso Jany" y, sobre todo, de los derechos consagrados en la propia Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000 (CDFUE), más aún desde que el Tratado de la Unión Europea, desde su versión de Lisboa de 2007, le otorgara a la CDFUE el carácter de Derecho originario en su art. 6.1), pero otra cosa es, precisamente, el caso que nos ocupa en esta entrada, a saber: el denominado «ejercicio “colectivo” de servicios sexuales mediante la constitución de una persona jurídica», en nuestro caso, la constitución de una sociedad cooperativa –o, incluso, una sociedad de capital–. Pues, sin duda alguna, formalmente, se trabajaría para otro: para la persona jurídica constituida por los socios o miembros personas físicas que se obligan a título societario o, en su caso, laboral, a realizar en favor de la entidad creada prestaciones de hacer de contenido sexual, por lo que se incumplirían íntegramente esos tres requisitos exigidos si se fundara en una cooperativa o una sociedad de capital (y/o, en general, también cualesquiera otras diferentes clases de personas jurídicas). No cabría hablar ya de una actividad económica remunerada que sea ejercida por cuenta y nombre propios, ya que sería la cooperativa para quien trabajarían los socios prestadores de su industria (de corte sexual), y los servicios se ofrecerían por la entidad al mercado, sirviéndose de sus socios a esos efectos, quienes podrían cobrar al usuarios incluso "in situ" por esos servicios, pero formalmente lo harían por cuenta y nombre ajenos –de la entidad–. Lo que plantearía de nuevo el tema de si hay o no explotación y/o aprovechamiento sexual (lo que está expresamente prohibido penalmente ex art. 188 CP), una duda más que razonable, ya sea actualmente tanto si ese rol penal de proxeneta se produce por una persona física como si es por una persona jurídica se estaría incurso en responsabilidad penal (merced, como tan bien nos apuntas Luis, al reciente reconocimiento legal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas), lo que abona sobradamente el que se extremen todas las cautelas en este sentido. Por tanto, estaríamos ante un supuesto en el que la ilicitud de la actividad programada y ejercida colectivamente mediante la constitución de una persona jurídica sería razonablemente sospechosa de ilicitud no ya solo civil, sino, sobre todo, penal. Y, por ende, susceptible de impedirse su constitución con una más que plausible lógica preventiva. Con todo la doctrina penalista española debate hasta qué punto debe penalizarse, pese al tenor del art. 188.1 in fine CP, el aprovechamiento lucrativo por un tercero, persona jurídica o física, del ejercicio de la prostitución de otra persona, cuando ésta lo consiente libre y conscientemente –sin ningún tipo de vicios del consentimiento–. También aquí hay polémica entre penalista sobre su ilicitud penal, al existir, precisamente, posturas más progresistas o menos conservadoras que, desde un punto de vista moral, se muestran en pro de impedir su antijuridicidad (en principio, de carácter penal, pero resulta obvio, al menos para nosotros, que lo que late bajo esta propuesta despenalizadora, por vía interpretativa, del aprovechamiento lucrativo consentido de la prostitución entre personas adultas, es, indudablemente, un fundamento moral de liberalización de estas conductas, de o represión ética, por lo que, en coherencia, no puede dejar de postularse en rigor también, adicionalmente, su licitud civil; al menos, creemos que es lo más plausible, en nuestra opinión).
    (sigue aún...)

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  13. (sigue aún...)
    Así las cosas, dado la tipificación actual del delito de proxenetismo del art. 188 CP así como las concretas tendencias contradictorias efectuadas por los jueces y magistrados en su interpretación y aplicación jurisdiccionales, creemos que después de todo se vuelven a confirmar las antedichas opciones de estrategia negocial que quedarían a las trabajadoras del sexo, en aras de ese ejercicio “colectivo” (rectius: a través de la constitución de una entidad jurídica) de su actividad de servicios personales de carácter sexual:
    1) Darse de alta como autónomas, siguiendo los pasos del experimento social de la Juez Poyatos, dándose de alta como empresarios individuales que prestan ese tipo de servicios personales, para luego constituir una sociedad cooperativa no de trabajo asociado sino de servicios, una clase de cooperativa ésta que les asistirá en su actividad profesional propia (para cubrir gastos o necesidades comunes en el desempeño de su actividad personal) pero que no les sustituya de cara al mercado en la oferta de sus servicios sexuales a título individual, que llevarían a cabo por cuenta y nombre propios, percibiendo íntegra y directamente esa remuneración de sus clientes. El recurso a una cooperativa se explicaría por las ventajas fiscales, administrativas, etc, que se asocian a este tipo de personas jurídicas, que las harían más atractivas que las sociedades de capital con prestaciones accesorias en la medida que son también susceptibles de asumir una estructura mutualista.
    Quedaría aquí abierto el tema del alcance aplicativo del art. 188 CP, esto es, si podría reputarse de algún modo que hay alguna ventaja lucrativa para la cooperativa de servicios en el ejercicio de la prostitución por parte de sus miembros (aunque todo parece abonar que no lo habría, al menos teóricamente, pues la cooperativa, conceptualmente hablando, no debe lucrarse a costa de sus socios, otra cosa es que de facto, cobre más del coste de los servicios prestados a sus miembros y, a través de esta particular forma de gestionar sus relaciones con sus miembros, realmente obtenga ventajas consentidas de ese ejercicio a título individual, de suerte que algún juez entienda que el art. 188.1 in fine prohíbe esa conducta. De modo, aunque entendemos que no debe ser así, sin embargo, somos conscientes de que no es una cuestión absolutamente cerrada entre los operadores jurídicos sino que, precisamente por estar abierta, es susceptible de concebirse como un ilícito penal y, por ende, irremediablemente también civil.
    (sigue... pero ya finaliza :-))

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  14. (sigue y seguirá otra nota más aún, pues medí mal, lo siento... :-(( )
    2) Incurrir con mayor o menor claridad –ya que ello dependerá del parecer jurídico, y evidentemente también en última instancia moral, que asuma el concreto operador jurídico evaluador del negocio societario– en una ilegalidad penal y, si es así, por supuesto, también de orden civil: como podría ser proceder, tal y como según cuentan los medios ha sucedido con el caso ibicenco que nos ocupa, a la constitución de una cooperativa de trabajo asociado o, hipotética y alternativamente, de cualquier otra sociedad mercantil de capital con prestaciones accesorias de trabajo o sociedades laborales. Pero mintiendo sobre el objeto social realmente desarrollado (rectius: simulando absoluta o relativamente sobre la verdadera actividad económica a desarrollar colectivamente, a través de la entidad creada), ya que, en estos casos, la sospecha de que pueda tener lugar la comisión de un delito de proxenetismo "stricto o lato sensu" es probablemente muy alta –siempre, reiteramos, en atención a qué disposición moral y jurídica ostente el concreto operador jurídico que deba valorar su validez y licitud, penal y civil–, lo que justifica una actitud de cautela por parte de quienes servirse de este tipo de personas jurídicas de base asociativa si no quieren arriesgarse a ver impedida el nacimiento o desarrollo de su actividad por vía societaria. De modo que, bajo este panorama, sería reproducible cuanto se ha apuntado en la propia entrada sobre los problemas inherentes a la eventual sospecha –y riesgo inherente de nulidad civil por ilicitud causal– por parte del operador jurídico fiscalizador del negocio societario, a la hora de ponderar la existencia o no de posible ilicitud causal derivada de la descripción estatutaria del objeto social. No es precisa más reiteración.
    Si bien, para finalizar ya, debe destacarse que es muy probable que quizá de nuevo se reabra un viejo debate dogmático en sede de cooperativas de trabajo asociado, el relativo a la naturaleza jurídica de la prestación laboral o no de los socios respecto de su cooperativa, si bien ahora lo sería para tratar de captar debidamente o de ponderar el modo exacto en que la actividad económica de servicios sexuales se lleva a cabo por parte de los trabajadores del sexo cuando se hace a través de la cooperativa de trabajo asociado, es decir, si se podría reputar jurídicamente que se lleva a cabo no a titulo ajeno –de la cooperativa- sino propio –del socio en sí–, lo que, inevitablemente, nos arroja de nuevo a reproducir también por enésima vez todo el archiconocido debate, ya sustanciado entre nosotros, sobre el análisis jurídico sobre si la prestación de industria o trabajo del socio ordinario de la cooperativa de trabajo asociado tiene carácter laboral (por ser por cuenta ajena) o no (por tratarse de justificar que materialmente la cooperativa creada por los socios trabajadores en realidad es una mera pantalla o instrumento jurídico usado por los socios, quienes materialmente serían empresarios de sí mismos, y no trabajadores por cuenta ajena, de la cooperativa, sino propia, para sí mismos), en tanto en cuanto esa calificación –laboral o societaria– se hace descansar al final en si la prestación de industria del socio trabajador se realiza estrictamente por cuenta ajena o propia . Sin duda alguna, seguro que habrá razones a favor de una y otra posición, pero quienes propendieren el uso de las cooperativas de trabajo asociado para ese ejercicio colectivo de la prostitución intentarían fundamentar que nos hallamos ante un simple ejercicio formal de la prostitución en nombre y por cuenta ajenos –de la cooperativa– pero que, sin embargo, materialmente deben ser considerados como efectuados por cuenta propia –de los socios singularmente considerados–.
    (sigue...)

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  15. (sí, se concluye ya... ahora sí que sí :-)))

    No tiene más interés, en este caso, pues las dudas anejas sobre la eventual explotación societaria de la cooperativa de trabajo asociado a alguno –no es preciso que sea a todos– de sus miembros justificaría, creemos, más que sobradamente, la restricción legítima a las libertades comunitarias de libre circulación de servicios en este campo. El posible riesgo de atentado al orden público sería más o menos patente. Sólo cuanto menos lo fuera, o pudiera acreditarse, es cuanto más se podría entender jurídicamente viable la cooperativa, no afecta por ilicitud causal, tanto penal como, en caso afirmativo, también civil, por supuesto.
    Por fin acabo ya con este larguísimo, me parecía infinito ufff, un comentario que me ha provocado la información de Luis Arroyo Jiménez, Prof. Titular de Derecho Administrativo y Ex-Letrado del Tribunal Constitucional, y, sobre todo, para mí un tan querido como admirado colega de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Ciudad Real [UCLM], de quien aprendo cada que vez que hablo con él, bueno, aunque para ser del todo exactos, confirmo que a veces también aprendo sin necesidad de hablar con él :-)))
    Gracias Luis, pues nos has alumbrado sobre un terreno en el que los prejuicios culturales aún condicionan, confío que no irremisiblemente, la solución final a estos temas. Y me complace mucho ver que, antes de esta valiosa información y parecer personal, la intuición y opinión expresada en la realización de la entrada que comentamos ya era en pro de la consideración jurídica y, asimismo, de la aprobación del carácter legítimo del ejercicio de la prostitución a título individual, pues me alegra mucho que se haya visto consagrada ya en el año 1999 por el TJUE en aras de deponer una tendencia moral y, sobre todo, cultural que cada día se hace reprobablemente más cínica. Aunque el TJUE avise de que no está para sustituir las concretas o singulares ponderaciones o creencias morales de ningún Estado. Es un significativo paso adelante, por no significar el alcance normativo máximo de la CDFUE :–)).
    Te invito, Luis, a que nos frecuentes más a menudo, desde tu sólida perspectiva del Derecho Administrativo, Constitucional y Comunitario, pues sin duda será muy fructífero el debate contigo dentro, apreciado colega y, sin embargo, también maestro. Es evidente cuán fructífero lo ha sido para mí. No dejes de pasarte por aquí cuando quieras. Un abrazo, querido colega :-)).

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  16. Hola a todos.
    Querido Francis, coincido contigo en que a nivel del art. 188 del Código Penal no debería haber consecuencias. Recordemos que a quien penaliza el mencionado precepto es al que "determine, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella, será castigado con las penas de prisión de dos a cuatro años y multa de 12 a 24 meses". Pero lo que más interesa en este caso sería lo que añade el mismo artículo para la forma no violenta de proxenetismo, cuando "en la misma pena incurrirá el que se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma".
    En mi opinión este precepto va demasiado lejos, pues la amplitud del texto literal parece dar cabida a la penalización del simple gerente o "dueño" que se limita a organizar las citas y dotar de infraestructura a las mujeres que voluntariamente ejercen la prostitución, cobrando por ello una comisión de cada servicio (otra vez más el tinte exacerbado contra los delitos contra la libertad sexual de la Reforma del Código Penal del 2003).
    Queda por tanto determinar para esta cooperativa y otras formas de organización de la actividad (y ahí es donde la Jurisprudencia menor y muchos autores han planteado diversos criterios), el concepto de lucro "explotando" la prostitución de otra persona que consiente. A este respecto, y de nuevo conscientes de los diversos parámetros que se han manejado, parece que se viene entendiendo la "explotación" punible cuando exista una especial posición de DOMINIO y SUBORDINACION del proxeneta para con la víctima, que habrá de valorarse dependiendo de cada contexto y caso. Y sobre todo, que dicho proxeneta no obtenga más del 50 por cien de las ganancias obtenidas por los servicios de la prostituta (Al caso recomiendo el artículo de MORALES PRATS/GARCÍA ALBERO, «Capítulo V. De los delitos relativos a la prostitución y a la corrupción de menores», en QUINTERO OLIVARES (Coord.), Comentarios al Nuevo Código Penal, 4ª ed., 2005).
    Así que humildemente considero que en este supuesto, y como creo que apuntas, la propia organización de la actividad en forma legal y cooperativizada anularía aquellos condicionantes, máxime cuando ya de suyo se impide por parte de la norma beneficiarse con los servicios del socio. Se echa de menos en cualquier caso una sentencia del Supremo (si existe, por favor corregidme) que aclarase el concepto de explotación lucrativa con respecto al art. 188 CP.
    Muy interesante el artículo y el blog. Un saludo.
    Fdo. Mario Sánchez Linde.

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  17. Muchas gracias por intervenir, Mario, especialmente con esas anotaciones sobre el alcance penal del lucro exigido como requisito del tipo de injusto del art. 188 CP, muy interesantes. Habrá que ver cómo se decanta a la postre jurisdiccionalmente la ilicitud penal del proxenetismo, sí. Pues, como bien apuntas, la jurisprudencia menor es muy oscilante. Hasta otra ocasión, Mario, muy agradecido por tu comentario y te exhorto a que nos sigas :-). Un abrazo.

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  18. Comentario de Luis Ángel Sánchez Pachón (I):
    Ante todo tenemos que agradecer y felicitar al profesor Francisco Martínez Segovia por la iniciativa que ha tenido con la creación de este blog. Hemos de felicitarle también por el comentario de esta entrada. Como se ha podido comprobar es muy sugerente y abre la puerta a múltiples cuestiones y comentarios. Aunque sea brevemente, yo voy a centrarme únicamente en la conclusión final de Francisco: “Lo más conveniente hubiera sido acercarse al ámbito de las sociedades de capital y crear una SA o SL con prestaciones accesorias a fin de garantizarse que una vez inscrita, ocultando incluso plenamente la verdadera naturaleza de las actividades económicas que integran el objeto social, en este caso, los servicios personales de carácter sexual, lo que garantizaría la imposibilidad de instar la nulidad por esa causa, a tenor de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Marleasing allá a inicios de los años 90”.
    En mi opinión, si lo que se busca es “garantizar la imposibilidad de instar la nulidad”, de una sociedad así fundada, no creo que se logre recurriendo a una de las formas de sociedad de capitales. Si en el acto constitutivo de la sociedad los socios fundadores –el número mínimo de socios fundadores en cada caso requerido- pretenden la realización de unas actividades, que concluimos que son ilícitas, inmorales o contrarias al orden público y que probablemente se oculten o disimulen en unas actividades irreprochables, ese acto constitutivo o creador de la sociedad será susceptible de invalidez, tanto si se trata de un acto constitutivo de una sociedad cooperativa como si se trata de un acto constitutivo de una sociedad de capitales.
    Para las sociedades de capital el artículo 56 1. a) LSC establece como causa de nulidad de la sociedad la no concurrencia de voluntad efectiva en el acto constitutivo de, al menos, dos socios fundadores, en el caso de pluralidad, o del socio fundador cuando se trate de sociedad unipersonal. Es una de las causas de nulidad que ha tenido que soportar numerosas críticas, pero que, en nuestra opinión, se justifica en la necesaria reafirmación de la voluntad negocial; en definitiva, en la consideración del origen contractual (o negocial) de la sociedad, donde la técnica de la invalidez permite garantizar la “voluntad” como elemento esencial del negocio.
    Una de las hipótesis en las que podrá apreciarse ausencia de voluntad negocial en los intervinientes es la simulación. Simular, en general, es crear una falsa apariencia con el fin de disimular la realidad.
    La simulación, entendemos nosotros, constituye una anomalía del consentimiento consistente en una divergencia consciente y querida entre lo manifestado y lo realmente pretendido en el negocio jurídico. Y esta divergencia puede afectar a los sujetos, al objeto o a la causa del negocio. La simulación supone, pues, la ausencia de voluntad negocial; con lo que cabe plantear su incursión como un supuesto de falta de voluntad efectiva de los fundadores que puede conllevar la declaración de nulidad de la sociedad. No hay inconvenientes de orden dogmático para la simulación –y consiguiente sanción- en el acto constitutivo de una sociedad, ni siquiera en el de la sociedad de capitales. Tampoco el derecho europeo en materia de sociedades (Directiva 68/151/ CEE, ahora sustituida por la versión consolidada de la Directiva 2009/101/CE) impide que las legislaciones nacionales establezcan como causa de nulidad de la sociedad la simulación de la misma.
    (Continúa)

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  19. Comentario de Luis Ángel Sánchez Pachón (y II):
    También en las sociedades de capital, hay motivo de nulidad, evidentemente, cuando el objeto social es (el texto anterior empleaba el verbo resultar) ilícito (es decir, ilegal) o contrario al orden público (en este caso parece que se comprende el objeto social contrario a la moral y a las buenas costumbres). La interpretación más estricta, amparada por el Tribunal europeo en el caso Marleasing, ha venido considerando que sólo cuando el objeto social expresado en los estatutos sea ilícito o contrario al orden público podrá motivar la nulidad (lo que, en la práctica, dejará reducida la sanción a casos insólitos). Sin embargo, aunque se mantenga esa interpretación restrictiva, lo relevante es que la disimulación de un objeto ilícito o contrario al orden público, podrá motivar la nulidad de la sociedad, si bien lo será, para la sociedad de capitales, en el marco de la causa de nulidad recogida en el apartado de la letra a) del artículo 56.1 LSC.
    Así las cosas, podría decirse que la ocultación por los fundadores -por todos o todos menos uno en una sociedad de capitales plurilateral- en el acto constitutivo de la sociedad, del objeto social ilícito o contrario al orden público (incluyéndose el objeto social contrario a la moral y a las buenas costumbres), podrá motivar la invalidez de la sociedad constituida. Pero para ello –quiero insistir- tendríamos que concluir que el objeto social –probablemente oculto- es ilícito o contrario al orden público. Algo que, en nuestra opinión, no se produce en nuestro caso con la cooperativa de servicios de sexo Sealeer.
    La determinación de la ilicitud o no del objeto social de la cooperativa Sealeer termina siendo la cuestión de fundamental que, como bien dice el profesor Francisco Martínez, es la que nos debe preocupar, y cuya respuesta nos conducirá a la solución definitiva del problema.
    ¿Es, pues, ilícita (ilegal), inmoral o contraria al orden público la prestación de servicios de sexo?. La respuesta a esta cuestión requeriría saber las condiciones en las que se realice esa prestación. Evidentemente será ilícita si cae en alguno de los tipos penales o podrá serlo si se realiza infringiendo alguna norma de policía administrativa o en unas condiciones o ámbitos que el común de la sociedad considere reprobables. Pero nada de esto parece que se pretenda o resulte de las actividades que vayan a constituir el objeto social de la cooperativa Sealeer. La prestación de servicios de sexo -por supuesto libre y voluntaria- no tiene por qué ser así ilícita, inmoral o contraria al orden público. En una sociedad libre y avanzada lo inmoral es negar las prestaciones sanitarias a las personas que prestan esos servicios; lo inmoral es negarles la posibilidad de obtener prestaciones asistenciales y sociales, lo inmoral es poner impedimentos y trabas que dificulten el desarrollo del trabajo en unas condiciones dignas.
    Fdo. Luis Ángel Sánchez Pachón. Universidad de Valladolid.

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  20. Muchas gracias por tus reflexiones, Luis. Muy interesantes, tanto que --como pretendía a la hora de crear este blog-- me han hecho pensar más en cosas en que había reparado, sí, pero quizá no suficientemente a la luz de tus consideraciones. Es muy interesante el recurso al art. 56.1, a) sobre la falta de voluntad efectiva del número mínimo de socios exigido para la concreta modalidad de sociedad de capital, dos --pluralidad- o uno --unipersonalidad--. No tengo tan claro (sin perjuicio de que me des --y te pido que lo hagas cuanto antes, por favor, para sacarme del eventual y empecinado error en el que aún me muevo--, una nueva y adicional explicación por tu parte de tu original posición en este caso de que tratamos), de que la causa de nulidad del art. 56.1,a) sea invocable en este caso, puesto que la simulación no es, en realidad, absoluta, sino que se oculta totalmente el objeto social, no el resto de elmentos que configuran el contrato de sociedad, cooperativa o de capital, por lo que la simulación esconde o disimula un concreto contrato societario (el ejercicio de la prostitución) pero expresa o manifiesta -no simula- un contrato de sociedad en todo caso, pues se quiere promover entre todos los socios el fin común --que será lucrativo, de obtención de ganancias, normalmente-- y lo harán a través de su aportación de metálico, bienes o derechos (su obligación de aportación al capital social) e industria (que bien, en la sociedad cooperativa, se articula, en cuanto actividad cooperativizada, como prestación laboral o societaria; o bien, en las sociedades de capital, mediante prestaciones accesorias). No hay duda de que se oculta un elemento del contrato: la actividad económica concreta que se va a desarrollar. Lo que podría ser de forma completa (p. ej., vender artículos de regalo, o prestación de servicios de limpieza, etc.) o parcial (como se ha apuntado ya, p. ej., servicios de acompañamiento, de recreo, de masajes, etc.). En el caso de la ocultación parcial esta hipótesis que manejamos (pues, aún no llega a tesis, no podría ser como mínimo hasta que no oiga y fuera capaz de contrarrestar --si tuviera sentido hacerlo, claro-- cualesquiera otros argumentos en contrario que se pudieran oponer) se observa más claramente cuanto hemos apuntado, es decir, que no falta el consentimiento sino que éste existe y que sólo afecta a la causa del contrato (rectius: al fin inmediato u objeto social), y no de forma total sino parcial, por lo que el contrato disimulado podría ser invalidado si se reputa contrario a la moral o buenas costumbres, pero no así el aparente, pues, sin duda alguna es perfectamente válido, bueno, salvo que también se crea que eso es inmoral, claro. Si se acepta eso, también debe aceptarse que, incluso, en el caso de ocultación absoluta del objeto real (p. ej., venta de artículos de regalo o prestación de servicios de limpieza) también se quiere un tipo de actividad similar a la que hemos dicho que se podría manifestar sin miedo alguno (es decir, la de servicios de acompañamiento, recreo, etc.) y, al menos, respecto de esa actividad el contrato sí que sería válido, pues es querido, sin duda alguna. Otra cosa sería respecto de la prostitución pura y dura, la que restaría pendiente del modo en que se ejerce, si es o no constitutivo del tipo de injusto del art. 188 CP, tanto en términos laxos como estrictos.
    Espero que me digas algo, Luis. No descarto estar equivocado, pero al menos te lo pondré difícil el convencerme :-)). Probablemente este errado, pero aún no lo veo, cuando lo vea lo reconoceré y rectificaré gustosamente.
    Muchas gracias por tus reflexiones, interesantes es quedarse corto. Hasta pronto, Un abrazo.

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  21. En el enlace que os propongo se hace un recorrido por la legislación española relativa a la prostitución:
    http://isonomia10anys.uji.es/docs/spanish/investigacion/conferencia.pdf
    Francis, has abierto la caja de los truenos con tu entrada. El art. 189 bis CP se ocupa de los delitos relativos a la prostitución y la corrupción de menores en los que sea responsable una persona jurídica: un dato más para seguir pensando en la virtualidad de la cooperativa comentada.

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  22. Una reflexión más en materia de nulidad:
    En el marco de las sociedades de capital, cuando el objeto social es ilícito o contrario al orden público, se puede declarar la nulidad. No hubiera hecho falta aludir al orden público pues la ilicitud engloba la contrariedad tanto a éste como a las buenas costumbres; y la ilicitud del objeto parece que ha de entenderse con respecto a normas imperativas, pero no a las que exijan autorización para desarrollar el objeto (EMBID IRUJO, J.M., “Comentario a los artículos 34 a 35”, AA.VV., Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, T.I., cit, p. 383. En contra, SÁNCHEZ PACHÓN, L., “Artículo 56”, AA.VV., Comentario de la Ley de Sociedades de Capita,l T.I, cit., p. 545, para quien la falta de autorización o la utilización de forma social no autorizada para el desarrollo de un objeto es causa nulidad). Claro que expresar un objeto ilícito en los estatutos y que Notario y Registrador no se percaten de ello y lo eviten parece poco probable. La pregunta será entonces si la nulidad se predica del objeto estatutario o si se admite su simulación, reconduciendo el supuesto al de nulidad de voluntad simulada (sobre simulación, SÁNCHEZ PACHÓN, L., “Artículo 56”, AA.VV., Comentario de la Ley de Sociedades de Capita,l T.I, cit., p. 546).
    La redacción originaria del precepto era “resultar” el objeto social ilícito, en lugar de “ser” ilícito, lo que permitía presumir que la ilicitud vendría encubierta por un objeto estatutario lícito y por ello habría pasado los controles de legalidad. El cambio de verbo (resultar por ser), unido a la introducción en nuestro Ordenamiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (art. 31.bis CP) que, además, apareja su responsabilidad civil (art. 116.3 CP), quizá permita interpretar que no sea la nulidad la sanción apropiada para los objetos que resulten ilícitos penales, sino la de imponerle una pena que, entre otras, podrá ser la disolución de la sociedad, con pérdida definitiva de su personalidad jurídica y de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita (art. 33.7.b) CP) -aquí el régimen es el mismo para cualquier forma social-. Y cabe también entender que ambas sanciones son compatibles pues lo actuado en vía penal puede ofrecer argumentos sólidos para entablar con éxito una acción de nulidad por ilicitud de objeto o simulación de éste.

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  23. Antes que nada quiero felicitar a mi amigo, profesor Francisco Martínez Segóvia por la brillante idea que ha tenido. Creo que abordar un debate amplio sobre el mundo de las cooperativas facilitará la comprensión de una materia de la que casi todo el mundo ha oído y hablado pero cuyo conocimiento real creo que es limitado.
    Si se me permite, voy a opinar sobre la "penalidad" de estas cooperativas del sexo, pero apoyándome en una visión distinta. En su día, cuando tuve la oportunidad de intervenir y opinar en relación con la denominada responsabilidad penal de las entidades jurídicas, lo hice desde la perspectiva de los delitos contra la Hacienda Pública. Desde esta óptica, en el ámbito tributario es incuestionable que para que una entidad jurídica pueda tener responsabilidad penal es imprescindible que exista dicha responsabilidad originariamente en una persona natural, es decir, de manera autónoma una entidad no puede ser reo de delito contra la Hacienda Pública si no la haciendo no está dirigida originariamente contra una persona física. Es por ello por lo que se tipifican tipos penales de delito fiscal para las personas físicas y jurídicas (art. 305 y ss y art. 310 bis).
    Particularmente entiendo que esta idea es también aplicable de manera general a todo el ámbito penal (por aplicación del artículo 31 bis CP, si no recuerdo mal).
    Desde esta perspectiva, la propia naturaleza de las cooperativas de trabajo asociado y de la voluntariedad y características de las personas que en ella se integran, no cuadra con los requisitos, con la tipicidad, exigida en los delitos contra la libertad sexual.
    Es por ello que creo que, desde el punto de vista penal, en tanto en cuanto no sería factible la acción contra una persona física, no se posibilitaría la responsabilidad de la cooperativa del sexo.
    Saludos a todos y gracias por tener la oportunidad de intervenir en un foro tan interesante y relevante

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  24. Querido Juan Miguel, eres bienvenido a este espacio virtual de debate sobre cooperativas y economía social. Me alegro mucho de que te hayas animado a participar en este blog, contigo será más interesante siempre. Pues es un privilegio contar no ya con un entrañable amigo y excelente colega, sino asimismo con un avezado jurista y especialista en Derecho Tributario, no en vano eres Inspector de Hacienda y Subdirector General Adjungo de la Dirección General de Tributos DGT del Ministerio de Hacienda y AAPP, donde llevas muchos años. Tantos que recuerdo cuando venías a la Facultad a dar tus clases de D. Mercantil, siempre directo del AVE y al regreso de tu trabajo en el Ministerio, recuerdo que ya me contabas entre café y café de los proyectos sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas. Yo he sabido de cómo se cocía ese tema sobre todo gracias a tí.
    Por eso agradezco más aún si cupiera el comentario a esta entrada, pues no ilustras con tu gran saber sobre una materia bastante lejana para un mercantilista como yo, pero muy necesaria, como se pone de manifiesto en esta entrada así como en los sucesivos y numerosos comentarios que ha suscitado en el blog.

    Mil gracias por tu comentario y por acceder a participar en el blog. Espero que sea el primero de muchos de ellos y de entradas, porque tienes una intuición y sentido práctico del Derecho que he visto en pocos juristas. Hasta la próxima ocasión. Un abrazo fuerte.

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  25. La prensa de ayer se hacía eco también de la constitución y labor de la cooperativa Sealeer (http://m.elcomercio.es/20140117/mas-actualidad/sociedad/prostitucion-cooperativa-201401170343.html) Se apunta también ahí que la Cooperativa Ibicenca no es la única experiencia de "asociación laboral o económica entre meretrices de España". Con los datos que tenemos, por mi parte, no veo ninguna anomalía que pueda invalidar la constitución de la cooperativa Sealeer. Como tampoco vería inconvenientes para la constitución, por ejemplo, de una sociedad profesional de medios. Más dificultades veo, sin embargo, para la validez de una sociedad de capitales con las características de nuestra cooperativa, pues entiendo que podrái concurrir causa de la misma.
    Fdo. Luis Ángel Sánchez Pachón

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  26. Gracias por la información, Luis Ángel, pues no sabía que hay más experiencias asociativas que acometan el ejercicio en grupo de la prostitución. Pero que ello va en la línea que ya apuntábamos de dejar atrás una visión de la profesión más vieja del mundo bastante obsoleta y trasnochada.
    El debate sobre la ilicitud de la causa o de si hay consentimiento o no (rectius: voluntad efectiva) parece ya del todo secundario en aquellos Estados miembros de la UE que acepten que el ejercicio individual de la prostitución no sólo no es inmoral o contrario a las buenas costumbres en el siglo XXI (p. ej, Alemania, o, bajo mi opinión, nuestro país, etc.), sino que sería conveniente plantearse regular la actividad para una mayor protección de "estas profesionales" y de sus clientes.
    Mientras tanto el foco negocial de atención lo sigue constituyendo la ponderación sobre si el ejercicio colectivo de la prostitución integra de algún modo --o, según la opinión de algún operador jurídico competente-- alguna de las modalidades delictivas subsumibles bajo el tipo de injusto del art. 188 del Código Penal, esto es, el proxenetismo stricto o lato sensu. Sobre lo que ya dí mi opinión anteriormente, más que holgadamente y no voy a volver sobre la cuestión de nuevo.
    Muchas gracias por la información y por aparecer de nuevo por aquí, estimado Luis Ángel. Un abrazo.

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  27. Querido Francis, como siempre, y asociada a tu mente preclara con la que nos remueves y motivas para la reflexión, el temaes complejo:
    Todo aspecto socioecómico que tenga asociado componente moral es delicado.
    No obstante, y dejándo el tema ético-cultural-religioso, y centrándome en el aspecto económico, la propuesta de cualquier forma de transparencia de actividad económica (que lo es), y concretamente como coopertiva, sería una vía bastante adecuada.
    La estimación anual de generación del sector es de 12000 millones (1,2% del PIB). Es obvio que, aunque friamente considerando úncamente la vertiente económica, merece ser analizado este tema con detenimiento y dar posibles formas legales de regularizar y hacer transparente este tipo de actividades.
    Enhorabuena por la iniciativa y el debate generado

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  28. Muchas gracias, Fernando, por participar en el blog. Me alegro de que te sumes a este foro de debate, pues nos aportarás ese fino y práctico instinto que tú tienes para analizar las cosas. Gracias por el dato económico que desconocía. Pero, al margen de los temas puramente económicos, yo sí que "me mojo", pues entiendo que hay una cuestión de fariseismo en este tema y que la iniciativa de la Juez Poyatos lo pone de manifiesto. Además de que las propias prostitutas podrán "mandar" no sólo en su cuerpo sino en su actividad negocial, sin intimidaciones ni extorsiones. Es una forma muy notable para combatir la lacra del proxenetismo y, a su vez, facilitar la integración no sólo socioeconómica sino también jurídica y tutelar por parte de los poderes públicos a un colectivo muy vulnerable y terriblemente prejuzgado, tanto como históricamente desamparado. El Derecho tiene como función más elemental preservar y tutelar los intereses de los más indefensos, de otro modo difícilmente podrá tenerse por justo, sino por torticero.
    Lo dicho, Fernando, muchas gracias por todo. Espero verte más veces por aquí. Un abrazo.

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